南宫NG·28(中国)官方网站四川省律协重庆市律协《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引自《民法典》《建工司法解释（ 一）》颁布以来，各地高院纷纷发布建设 工程施工合同纠纷解答，对建设工程施工合同效力认定、建设工程优先受偿权、 实际施工人的认定等实务中存在争议的法律适用问题进行规范和统一。但建设 工程纠纷涉及标的大、法律关系复杂、专业技术性强等问题，司法实务中律师

　　为帮助川渝两地律师提供优质高效法律服务，对处理建设工程合同纠纷适 用法律提供思路指引，有效提升办理建设工程纠纷的专业能力，特由重庆市律 师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会共 同牵头，依据《律师法》及中华全国律师协会《律师办理建设工程法律业务操 作指引》等相关规定，制订《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务指引》，供两地律师参考。

　　本指引仅对承办律师提供从事建设工程法律业务的参考和提示， 旨在总结 实务经验，研究、学习该领域的专业知识，并非行业性通用规范，不能以此作 为判定律师执业是否尽职合规或作为追究律师责任的依据，亦不应以此作为判 断人民法院或仲裁机构裁判结果正当性与合理性的依据。 由于建设工程涉及法 律事务较广、情况复杂，且囿于编撰组学力有限、驽马铅刀，本指引难免存在疏漏和不足，敬请各位同行批评指正并在使用过程中注意甄别。

　　本指引由重庆市律师协会建设工程专业委员会和四川省律师协会建设工程 和房地产专业委员会共同负责起草。编撰组顾问：何洪涛、张勇；编撰组召集 人：杨松、苏正；编撰组成员（排名不分先后）：唐俊锋、李小辉、张皓、魏 萍萍、高小理、周密、黄胜利、刘维、刘艳、陈锋云、袁林、谢松、张红霞、殷大鹏、陈娟、陈世贵、郭成、黄群、李晓欢、唐德兵、裴德伟、任礼强、谭臻、 肖涛奇、邓仕兵、谢步强、黄靖然、周飞、梁雨婷、张全文等律师。特别感谢专业顾问黄巍老师，编撰组秘书刘峻麟、王婷茹律师的贡献。

　　本指引旨在帮助川渝两地广大从业律师，提升在建设工程案件处理方面的 执业能力与专业化服务水平，提供法律适用问题的参考思路，适应川渝两地建 筑行业的趋势，满足客户对法律服务日益增长需求，促进两地律师提供更为优 质高效的专业服务。同时，也将帮助建设工程领域的各运行主体，从事前防范、 事中控制、事后妥善处置的维度，提高日常管理水平，平衡建设工程活动中合 同各方的责、权、利关系，减少建设工程施工合同纠纷，以确保行业持续、稳定、健康地发展。

　　承办律师应全面深入了解相关专业法律法规、政策及社会热点问题，分析 借鉴国内外相同或相似的案例，熟悉专业的法律规定和行业特点，为当事人提供更专业、准确、负责、独立的法律服务。

　　本《指引》是编撰组成员结合自身在建设工程领域获取的专业知识以及代理该领域案件的实务经验总结完成，不作为任何案件的裁判依据或判断生效法 律文书裁判结果正当性与合理性的依据，仅供建设工程领域当事人及承办律师在争议解决过程中参考使用。

　　依据《民事诉讼法解释》 第 28 条第 2 款、重庆高院《民事诉讼管辖解 答》 第 17 条之规定，确立了建设工程施工合同纠纷（即建设工程施工合同 纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合 同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷）由建设工程所在地法 院专属管辖的一般性原则。但在司法实践中，因建设工程施工合同履行过程 中情况的多样性和法律关系的复杂性，建设工程施工合同纠纷管辖也呈现较多争议。

　　当事人拟在工程所在地人民法院外解决纠纷，承办律师可建议当事人考 虑依据《仲裁法》第 5 条规定通过约定仲裁条款突破建设工程专属管辖的规定。

　　但是对于实际施工人而言，如果仅是发、承包双方之间订立有仲裁协议， 实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，且实际施工人亦 未单独与发包人、承包人订立仲裁协议的，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议约束。

　　尚未履行建设工程施工合同纠纷案件的管辖问题，参照重庆高院《民事 诉讼管辖解答》 第 18 条“ 当事人签订建设工程施工合同前，就建设工程保 证金的支付或返还产生争议，能够确定建设工程项目所在地的，按照建设工 程施工合同纠纷确定管辖；难以确定建设工程项目所在地的，按照一般合同 纠纷确定管辖 ”之规定，举轻以明重，合同未签订亦适用专属管辖，签订合 同后尚未履行的建设工程施工合同纠纷因诉讼仍然系围绕施工合同法律关 系展开，原则上同样适用专属管辖。但是对于无法判断建设工程项目所在地 的，承办律师可依据《民事诉讼法解释》 第 18 条之规定，按照一般合同纠纷选择管辖法院。

　　对于承包人、专业承包人、分包人、实际施工人等债权人依据《建工司 法解释（一）》第 44 条和重庆高院《民事诉讼管辖解答》第 16 条的规定提 起代位权诉讼时，承办律师可建议当事人向工程所在地人民法院提起诉讼， 但是对于已办理工程结算且对结算金额无异议的情形下，也可考虑主张适用一般管辖的规则。

　　承办律师代理工程款债权受让人所涉及的工程款债权转让争议案件，如 果债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，因该债权的基本法律关系源自于建设工程施工合同，受让人可考虑适用专属管辖规定选择管辖法院。

　　承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签 订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式， 法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管 理，对外承担施工合同的义务。承办律师代理的当事人若诉求内容和建设工 程不相关，且仅举示了劳动合同、工资等资料作为诉讼证据，则可考虑适用 一般合同纠纷管辖规则；但若当事人诉求的法律关系为建设工程施工合同纠纷，则可选择由工程所在地人民法院专属管辖。

　　但实务中挂靠、转包情形也常采用所谓的内部承包合同的形式，在挂靠、 转包情形下，承办律师代理的当事人诉讼请求往往涉及工程款、工程质量等 与建设工程施工合同相关的法律关系，当事人通常可向工程所在地人民法院提起诉讼。

　　当事人基于委托代建合同提起诉讼的，承办律师可建议当事人根据委托 代建合同所对应的基础法律关系选择管辖法院。若名为委托代建合同实为合 资、合作开发房地产合同或项目转让合同，则不属于建设工程专属管辖的类型，可适用合同纠纷诉讼管辖的一般原则选择管辖法院；但若名为委托代建合同实为建设工程施工合同，可考虑选择适用建设工程专属管辖规定。

　　承办律师代理案件若为劳务分包单位向承包人主张劳务工程费用，属于 建设工程分包合同纠纷，则通常选择适用专属管辖规定，向工程所在地人民 法院提起诉讼；若因案涉纠纷属于民工提供劳务工作，起诉要求包工头或劳 务企业追索报酬或劳动报酬，则属于劳务合同纠纷，参照重庆高院《民事诉讼管辖解答》 第 19 条规定， 当事人可按照一般合同纠纷选择管辖法院。

　　承办律师可建议当事人根据门窗类合同性质选择门窗类合同纠纷的管 辖法院。首先，要区分项目是工业建筑工程还是家庭装饰工程，若为家庭装 饰工程则不属于建设工程分包合同关系，因此当事人对于家庭装饰所涉及的 门窗类合同纠纷可按照一般合同纠纷来选择管辖法院；其次，要有效区分工 业建筑工程有关门窗类合同属于建设工程分包合同，还是买卖合同、承揽合 同，主要考量合同单价是否包括安装费、是否需要二次深化设计等因素，若 需计算安装费或需二次深化设计等，其性质为建设工程分包合同，可适用专属管辖规定向工程所在地人民法院提起诉讼。

　　承办律师可建议当事人参照重庆高院《民事诉讼管辖解答》 第 17 条规 定，就建设工程监理合同纠纷适用专属管辖，向工程所在地人民法院提起诉讼，但也有部分人民法院认为按照一般合同纠纷来确定管辖法院。

　　对在债务履行期届满前达成的以物抵债合同，抵债物尚未交付债权人， 债权人请求债务人交付的，承办律师原则上可建议当事人根据原债权债务关 系提起诉讼，如原债权债务关系是建设工程施工合同法律关系，承办律师可建议当事人向工程所在地人民法院提起诉讼。

　　承办律师可建议当事人根据债务清偿期届满后以物抵债合同的性质来 选择管辖法院。以物抵债合同的性质应以尊重当事人的意思自治为基本原则， 约定不明的，承办律师一般可建议当事人主张以物抵债合同为诺成性的新债清偿协议。

　　对于在新债务履行期届满不履行，致使以物抵款协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务，即当事人可以建设工程施工合同纠纷向 工程所在地人民法院提起诉讼。若债务清偿期届满后，在达成的以物抵债合 同中明确约定消灭相应金额的原工程款债务，新债务履行情况与旧债务无直 接关联，债权人仅起诉要求债务人履行新债务，则可按照新债务的性质来选择管辖法院。

　　承办律师可建议当事人选择跨区域施工合同纠纷的管辖法院，帮助当事 人首先厘清发生争议的建设工程所在地行政区划归属，一般可向工程所在地 所属的行政区人民法院提起诉讼。但建设工程跨区域施工涉及两个及以上地 点均发生争议的，导致两个或两个以上人民法院都有管辖权的，承办律师可建议当事人依据《民事诉讼法》 第 36 条之规定选择管辖法院。

　　当事人之间在建设工程施工合同投标过程中产生的主要纠纷为退还投 标保证金、要求承担缔约过失责任等，其性质为招标投标买卖合同纠纷，承 办律师可主张该纠纷不属于《民事诉讼法解释》 第 28 条第 2 款规定专属管辖范围，建议当事人按照一般合同纠纷来选择管辖法院。

　　依据《破产法》 第 21 条规定，诉讼期间涉及破产企业的建设工程施工 合同纠纷不再适用《民事诉讼法解释》 第 28 条的建设工程施工合同专属管 辖的规定，承办律师可建议当事人向受理破产申请的人民法院或其指定的有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　但若受理破产债务人破产重整申请或破产清算转重整申请的人民法院在裁定批准债务人的重整计划、债务人破产程序终止后，破产重整企业所涉民事案件实行集中管辖的必要性和合理性已经不存在，原则上不适用上述规定。

　　承办律师可建议当事人依据《最高院关于铁路运输法院案件管辖范围的 若干规定》 第 3 条规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，可由铁路运输法院管辖。

　　若以上纠纷发生在重庆地区的，当事人参照《重庆高院关于重庆铁路运 输法院撤销后并入重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院） 调整相关案件管辖的公告》 第 1 项规定， 自 2023 年 5 月 5 日起，原重庆铁 路运输法院受理的铁路专门管辖案件由重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院） 受理。

　　承办律师可建议当事人依据《民事诉讼法》 第 34 条、《海事诉讼特别 程序法》 第 7 条、《最高院关于海事法院受理案件范围的规定》 第 55 条的 规定，涉及到海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆 或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件， 向海事法院提起诉讼。

　　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工 程合同包括工程勘察、设计、施工合同。基于建设工程合同涉及的主体较多， 承办律师和当事人对合同性质的不同争议和在实务中的不同处理方式，会对不同主体产生不同的法律后果。

　　承办律师可提醒当事人建设工程合同与承揽合同是特殊合同和一般合 同的关系，建设工程合同是特殊的承揽合同，区分两类合同主要从承包人和 承揽人的主体资格上来判断，建设工程承包人实行市场准入制度，承包人必 须是具备相应资质的法人。而对承揽人一般没有资质要求，承揽人可以是具 有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，一般不宜主张为建设工程合同，宜按照承揽合同相关规定处理。

　　转包是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包 的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转让给第三人的行为。

　　承办律师可帮助当事人区分建设工程分包是合法分包还是违法分包。合 法分包，是指承包人经发包人同意或者合同约定，将自己承包的非主体结构 部分工作交由具备相应资质条件的第三人完成。违法分包，是指承包人承包 工程后，没有合同约定或者没有经发包人同意，违反法律法规的规定将工程 分包给第三人的行为。承办律师可建议当事人分清违法分包包括承包人将工 程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，分包单位将其承包的工程再分包，专业作业承包人将其承包的劳务再分包等情形。

　　挂靠是指单位或个人借用其他有资质的单位的名义承揽工程的行为。承 办律师可建议当事人分清挂靠的不同情形，既包括没有资质的单位或个人借 用其他有资质的单位承揽工程，也包括有资质的单位相互借用资质承揽工程的情形。

　　内部承包作为建筑施工企业常用的一种经营方式。承办律师可帮助当事 人区分内部承包的合法性。合法的内部承包是指建筑施工企业将其自身承包 的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利 用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意，并签订内部承包合同的行为。

　　承办律师可建议当事人依据《建筑法》第 26 条和《建工司法解释（一）》 第 1 条及第 4 条之规定，主张承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等 级签订的施工合同无效，但是承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人可主张合同有效。

　　在挂靠施工情况下，承办律师可帮助当事人区分挂靠人与被挂靠人之间 借用资质的内部法律关系，以及挂靠人、被挂靠人与发包人之间外部法律关 系。承办律师对于相关合同效力的主张，亦可从内部关系和外部关系两个角度进行考量。

　　在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，由于挂靠行为属于借用资质的 行为，该行为违反《建筑法》 第 26 条规定， 当事人可主张该内部关系为无效行为。

　　承办律师处理挂靠人、被挂靠人与发包人之间的外部关系上，基于挂靠人、被挂靠人的角度而言， 因挂靠行为违反《建筑法》 第 26 条规定，依据 《建工司法解释（一）》第 1 条规定，所签订的施工合同属于无效合同。对 于发包人而言，如果签订施工合同时明知挂靠的事实，则所签订的施工合同亦属于无效。

　　承办律师依据《建工司法解释（一）》第 1 条规定，可主张建设工程必 须进行招标而未招标签订的施工合同无效。但是，参照《川渝两高院解答》 第 1 条规定，对于订立合同时属于必须招标的工程项目而在起诉前属于非必 须招标工程项目的，承办律师可主张该建设工程属于非必须招标工程项目，进而主张非必须招标工程项目所签订的合同虽然未招标但仍属于有效合同。

　　承办律师可依据《招标投标法》 《招标投标法实施条例》 的相关规定， 帮助当事人梳理中标无效主要存在的九种情形：（1）招标代理机构违反招 标投标法规定，泄露应当保守的与招标投标活动有关的情况和资料，从而影 响中标结果的；（2）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益，从而影响中标结果的；（3）依法必须招 标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名字、数量或 者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，从而影响 中标结果的；（4）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；（5）投 标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（6）投标人 以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（7）依法必须招 标的项目，招标人违反招标投标法规定，与投标人就投标价格、投标方案等 实质性内容进行谈判，从而影响中标结果的；（8）招标人在评标委员会依 法推荐的中标候选人以外确定中标人的；（9）依法必须招标的项目在所有投标人被评标委员会否决后自行确定中标人的。

　　在实践中，在招投标过程中如果存在以上中标无效的情形，承办律师可 建议当事人考虑通过质疑、投诉等方式进行纠正解决。如果仍然存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。

　　承办律师可提醒当事人注意，在必须招标项目中，应当公开招标而招标 人径行邀请招标的情形，违反了《招标投标法实施条例》 第 64 条规定而应 当承担行政责任，包括责令改正、罚款和给予处分。但这种情况对中标合同 效力的影响在实务中存在争议。多数观点认为，该行为并未违反法律的效力 性强制性规定，公开招标和邀请招标只是不同的招标方式，采用不同方式招 标不构成“建设工程必须招标而未招标 ”的情形，也不构成“ 中标无效 ”的 情形，故不影响建设工程施工合同的效力。少数观点认为，未经政府或相关 部门批准和认定，招标人擅自采取邀请招标的方式招标，事实上以邀请招标之名逃避公开招标视为没有进行招标， 当事人可主张中标合同为无效合同。

　　承办律师处理必须招标的项目，在招标前招标人和投标人签订的施工合 同， 因合同本身违反《招标投标法》 第 43 条强制性规定无效， 当事人可主张该中标合同无效。

　　承办律师在处理非必须招标的项目时 ，可参照《川渝两高院解答》 第 12 条规定， 当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，中标前 进行实质性谈判并签订合同，属于“ 先定后招 ”的行为，当事人可依据《招标投标法》 第 43 条的强制性规定主张合同无效。

　　依据《建工司法解释（一）》第 2 条规定，招标人和中标人另行签订的 建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质 性内容，与中标合同不一致的，标后合同无效。在中标合同有效的前提下，承办律师可建议一方当事人主张按照中标合同确定各方权利义务。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无 偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订的合同，变相 降低工程价款，承办律师可建议一方当事人主张该合同因背离中标合同实质性内容而无效。

　　依据《建工司法解释（ 一 ）》第 23 条规定，在非必须招标的项目中， 建设工程进行招标后，发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中 标合同的实质性内容，承办律师可建议当事人请求以中标合同作为结算建设 工程价款依据。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　依据《建工司法解释（一）》第 3 条规定，承办律师可建议当事人以发 包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，可主张建设工程施工 合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除 外。发包人能够办理审批手续而未办理，不得以未办理审批手续为由主张建设工程施工合同无效。

　　但参照《川渝两高院解答》第 8 条规定，建筑施工企业将其自身承包的 工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用 建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分 配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包，该内部承包合同有效。而对于名为内部承包实为转包或挂靠等情形，该内部承包合同无效。

　　发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无 效。若承包人依法将部分工程分包给有资质的施工方，则承办律师可主张分 包合同有效。除非案涉工程本身存在违法性导致分包合同亦无效，如未取得 建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证，或案涉工程属于违法建筑等情形。

　　承办律师处理联合体投标合同效力问题时，可依据《建筑法》 第 27 条 规定，两个以上不同资质等级的承包单位实行联合体共同承包的，应该按照 资质等级低的承包单位的业务许可范围承揽工程。实务中，承办律师对合同 效力的主张亦可依据《招标投标法》 第 31 条规定， 由同一专业的承包单位 组成的联合体，按照资质等级较低的承包单位确定资质等级。在施工总承包 中，同一专业的承包单位组成的联合体，其资质等级应当按照“就低不就高 ” 的原则来确定；不同专业的承包单位组成的联合体，按照各自的专业资质确 定联合体的资质。需注意的是，参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总 承包管理办法》 第 10 条规定，具有相应资质的设计单位和施工单位可以组成联合体进行工程总承包。

　　承办律师可提醒当事人注意，支解发包是指建设单位将应当由一个承包 单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，支解发 包违反《建筑法》 第 24 条、《民法典》 第 791 条的规定，为法律所禁止 。 参照《认定查处办法》第 6 条规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成 若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。参照 《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第 2.0.6 条规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。

　　发包人将给排水、电气、门窗、内外墙涂料等工程另外发包给他人承建 的，多数观点认为属于支解发包，另行发包的建设工程施工合同无效。但是 也有少数观点认为，禁止支解发包属于一种管理性规范，并不否认该行为的效力，支解发包并不必然导致另行发包的建设工程施工合同无效。

　　承办律师可提醒当事人注意，原则上印章的种类应当与文件的种类相匹 配。技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章是公司基于特殊使用目的而使 用的印章，一般不能用于对外签订合同、对账结算等，这类特殊印章不具有对外签订合同的效力。在缺乏当事人合意的情况下，合同上加盖技术资料专用章、资料收讫章及特殊印章可视为合同未成立。合同未成立，对当事人自 然也没有法律效力。之所以不认可超出公章特定用途的盖章行为的效力，本 质上是因为持章之人一般缺乏代理权。相反，如果双方在合同履行过程中曾 经多次使用相关印章，且该印章使用符合双方交易习惯，同时符合表见代理法定条件的，亦可主张加盖此章文件资料的效力。

　　如果合同无效，合同自始对当事人没有法律约束力。承办律师可建议当 事人将取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，可折价补偿。 但如果建设工程施工合同已经履行，承包人已经将人力、物力、财力物化而 不能返还的，依据《民法典》第 793 条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　在施工合同无效时，可以参照施工合同中工程价款的付款时间、付款条件、质量标准、建设工期、工程款计价方法和计价标准等内容进行折价补偿。

　　合同无效，违约责任的条款自然也没有法律约束力。一方当事人不能追 究对方违约责任，但是可以要求对方赔偿自己遭受的损失。依据《建工司法 解释（一）》第 6 条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔 偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举 证责任。但如果损失大小无法判断，承办律师可建议一方当事人结合双方过 错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容计算损失大小。

　　承办律师可提醒当事人，建设工程施工合同无效，承包人的质量保修责 任并不免除。但是，对于发包人依据合同约定预留质保金的权利在实务中存 在争议。多数观点认为，建设工程施工合同无效情形下，发包人可以参照合 同约定预留质保金，承包人不能因合同无效而提前获得工程质保金，不能因无效行为获得更多的利益。少数观点认为，质保金是建设工程价款的一部分，建设工程施工合同无效情形下，预留质保金不属于参照适用的内容，发包人无权预留质保金。

　　建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当 事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约 责任所签订的协议无效。参照最高院民事审判第一庭 2022 年第 3 次法官会 议纪要，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承 包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出的约定，不违反法律法规的强制性规定，建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。

　　依据《建工司法解释（ 一 ）》第 43 条规定，实际施工人可以突破合同 相对性要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。 但是，参照最高院民事审判第一庭 2021 年第 20 次法官会议纪要，可以突破 合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和多次分包关系中的实际施工人。

　　参照《川渝两高院解答》 第 10 条规定，实际施工人可以依据合同相对 性向转包人或者违法分包人主张权利，但多层转包和多次分包关系中的实际施工人不能依据《建工司法解释（ 一）》第 43 条规定向发包人主张权利。

　　承办律师可建议当事人主张参照最高院民事审判第一庭 2021 年第 20 次 法官会议纪要，在发包人知道或应当知道挂靠的情况下，主张发包人与借用 资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程合同关系。依据《民法典》第 146 条的规定，在建设工程验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

　　在发包人对挂靠的事实不知情的情况下，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利。在被挂靠人怠于向发包人 主张权利的情况下，实际施工人可以依据《建工司法解释（ 一 ）》第 44 条规定行使代位权。

　　承办律师可提醒当事人注意，借用资质的实际施工人与被挂靠人之间不 存在真实的发承包关系，原则上挂靠人应当与直接建立事实合同关系的发包 人主张权利，挂靠人不得向被挂靠人主张工程款。但如果发包人并不知晓挂靠的事实，挂靠人仅可依据挂靠协议向被挂靠人主张权利。

　　因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到被挂靠人账户，被 挂靠人截留工程款不予支付的，挂靠人可向被挂靠人主张被截留部分的工程款。

　　承办律师代理的建设工程施工合同纠纷案件，工程价款及结算是控制和 确定工程造价的核心争议，涉及建设工程相关主体的切身利益，也是建设工程施工合同争议过程中各方当事人争议和关注的重点问题。

　　计价依据一般指建设工程施工合同“价款或报酬 ”条款（即工程造价条 款），具体为工程价款有关计价方法或计价标准的约定。参照《工程造价术 语标准》（GB/T 50875-2013）第 2.1.4 条的规定，计价依据是与计价内容、 计价方法和价格标准相关的工程计量计价标准、工程计价定额及工程造价信息等。

　　依据《民法典》第 510 条的规定，承办律师处理施工合同中对计价依据 没有约定或者约定不明时，可建议发、承包双方协议补充计价依据，如果无 法达成补充协议的，可主张按照合同有关条款或者交易习惯明确计价依据。 如仍无法按照相关合同条款或交易习惯确定计价依据的，则可依据《民法典》 第 511 条第 2 款规定，主张按照签订合同时工程所在地的省、自治区、直辖 市建设主管部门或行业建设主管部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、工程量计算规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等。

　　承办律师针对基准日没有约定或约定不明，发、承包双方又无法通过补 充协议协商一致时，可参照《2013 版清单计价规范》 第 9.2.1 条的规定 ， 主张招标工程以投标截止日前 28 天、非招标工程以合同签订前 28 天为基准日。

　　承办律师针对在主材范围没有约定或约定不明，并且发、承包双方又无 法通过补充协议协商一致的情况下，可以引导当事人主张参照工程所在地省、 自治区、直辖市建设主管部门或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的政策性文件。

　　合同约定承包人采购主要材料或主要设备可以调价的，但没有约定主要 材料、工程设备价格变化的调整范围或幅度，发、承包双方又无法通过补充 协议协商一致的，可参照《2013 版清单计价规范》 第 9.8.2 条的规定 ，单 价变化超过 5%时，超过部分的价格可参照该规范附录 A 的方法计算调整材 料、工程设备费。实务中当事人可主张一般调价参照造价信息调整价格差额（即该规范附录 A.2）。

　　承办律师针对人工费调差争议，可根据不同合同约定进行区分处理。总 包合同中没有约定人工费不调整，则人工费一般可调整，而人工费调整方法 没有约定或约定不明时，发、承包双方又无法通过补充协议协商一致的，可 参照《2013 版清单计价规范》 附录 A.2.2 规定 ，人工单价发生变化且符合 本规范第 3.4.2 条第 2 项的规定时，发、承包双方应按省级或行业建设主管 部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本文件进行调整，但承包人 对人工费或人工单价的报价高于人工成本文件的除外 。需特别指出的是，《2013 版清单计价规范》将人工费调整纳入政策性调整的范畴。

　　合同约定施工机械台班单价或施工机械使用费可调整，但调整方法没有 约定或约定不明时，发、承包双方又无法通过补充协议进行协商的，可参照 《2013 版清单计价规范》 附录 A.2.1 规定 ，机械使用费按照国家或省 、 自 治区、直辖市建设主管部门或行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的机械台班单价或机械使用费系数进行调整。

　　承办律师可依据《民法典》 第 590 条第 2 款与第 513 条 、参照《2013版清单计价规范》 第 9.2.2 条与第 9.8.3 条、《川渝两高院解答》 第 14 条的规定，工期延误期间发生法律法规变化、市场波动引起物价变化、不可抗 力引起的人工、材料、施工机具价格大幅涨跌的，如果非因承包人原因导致 的，价格上涨时调整合同价款，价格下跌时不调整合同价款；如果因承包人 原因导致的，价格上涨时不调整合同价款，价格下跌时调整合同价款。如因 双方原因导致工期延误的，由承、发包双方按责任大小分担工期延误期间的人工、材料、施工机具价格上涨等所产生的损失。

　　依据《民法典》第 584 条的规定，发包人擅自解除合同或因发包人责任 而被解除合同的情形下，或者在发包人删减工程项目或缩减工程规模时，承 包人有权主张合同正常履行可获得的可得利益即预期利润。预期利润的举证 责任一般由承包人承担，承包人可向人民法院或仲裁机构提出对预期利润的 工程造价鉴定申请，承办律师可建议和引导鉴定机构采取如下几种方式并依 据其专业判断作出鉴定意见：（1）依据施工合同约定或投标文件中载明的 利润率，来计算合同履行的预期利润；（2）参照《2017 版造价鉴定规范》 第 5.10.6 条第 3 项“ 未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部 门发布的建筑业统计年报的利润率计算利润 ”计算预期利润；（3）参照工 程所在地或合同约定的计价定额中的利润率计算预期利润；（4）通过查询 国家统计局《中国统计年鉴》得出工程所在地施工企业的社会平均利润率， 计算得出预期利润；（5） 由司法鉴定机构按照建筑行业普遍适用的软件计算得出预期利润。

　　建设工程施工合同无效，承办律师可依据《民法典》第 793 条第 1 款的 规定，经验收合格的建设工程可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 同一建设工程订立多份建设工程施工合同均无效，工程质量经验收合格的， 依据《建工司法解释（ 一）》第 24 条的规定，一方当事人主张参照实际履 行的合同关于工程价款的约定作为折价补偿的依据，应参照实际履行的合同 进行结算；实际履行的合同难以判断，则参照最后签订的合同关于工程价款的约定进行折价补偿（结算）。

　　当实际履行合同发生争议时，发、承包双方可通过对比数份合同的不同之处，并结合往来函件、会议纪要、具体实施施工过程中的施工组织设计、 工程已完形象进度审核表、工程进度款的申请表、工程款收支凭证等综合判断实际履行的合同或协议。

　　当不能通过上述方式判断实际履行的合同，则可参照最后签订的合同作 为结算依据。发、承包双方对最后签订的合同发生争议时，可通过合同备案 时间、用印记录表、标前签订还是标后签订、印鉴更换时间等多种方式进行鉴别，或申请对笔迹形成时间的司法鉴定，来主张合同的签订时间。

　　不平衡报价是指发、承包双方采取工程量清单计价方式时，承包人在投 标总价或合同总价基本确定后，通过调整工程量清单的分部分项工程综合单 价的构成，利用施工过程中发生《2013 版清单计价规范》 第 9.3 条“ 工程 变更 ”、第 9.4 条“ 项目特征不符 ”、第 9.6 条“ 工程量偏差 ”的调价规则， 在不抬高总价或不影响中标的情形下，又能在支付或结算时获得更多收益的报价方法。

　　承办律师处理不平衡报价争议时可协助当事人分析偏差容许值，如超出 该偏差容许值，就可主张该报价为“极端不平衡报价 ”。极端不平衡报价可 通过对投标人每一个清单项目的综合报价与按清单定额正常组价的综合单 价进行“ 上下浮动比例 ”对比，如发现下浮或上浮比例异常（如某一子项目 下浮 70%，而其他子项目均下浮在 6%-8%，或有个别子项目还存在上浮的情 况），就可以判断为承包人采取了“极端不平衡报价 ”。“极端不平衡报价 ” 还可通过造价鉴定或专家辅助证人意见来准确判断，供人民法院或仲裁机构 参考。发包人还可以承包人的该极端不平衡报价，将“工程变更后的工程量 ” 代入在招投标时原各投标人的单项报价下浮率，修正各投标人的投标报价， 来判断承包人是否还能够中标，从而综合考量对其他投标人、招标人是否公平，从这个角度去否决该极端不平衡报价。

　　依据《民法典》第 151 条规定，极端不平衡报价一般不构成“显失公平 ”。当不平衡报价特别是极端不平衡报价，导致发包人利益严重失衡时，发包人 可依据《民法典》第 1 条、第 7 条的规定，主张承包人因扰乱市场秩序的行为或违背诚实信用原则，拒绝认可该不平衡报价。若非因承包人原因导致承包人利益严重失衡，则一般可否决原不平衡报价，酌定发包人补偿承包人部 分利润或参照定额标准和市场报价情况据实结算。若因承包人原因导致其利 益严重失衡，一般会认为不平衡报价系承包人的自愿和主动行为，承包人则自行承担相应后果，并按照该不平衡报价结算。

　　对极端不平衡报价的争议，往往存在按“类似项目调整单价 ”还是按“新 项目重新组价 ”的争议。类似项目的单价调整，参照按《2013 版清单计价 规范》第 9.3.1 条第 2 项的规定，其单价可以承包人的类似项目的“ 单项投 标报价下浮率 ”进行调整 。非类似项目（即为新单价项目），参照《2017 版施工合同示范文本》通用条款第 10.4.1 第 3 项进行商定或主张调整单价。 当无法达成一致时，则可参照《2013 版清单计价规范》 第 9.3.1 条第 3 项 规定的“承包人报价浮动率 ”进行重新组价。类似项目，一般指施工工艺工 序相同，但材料用量有差异；或者材料相同，施工工艺有所不同。当事人对类似项目的判断可借助于专家辅助人或司法鉴定程序。

　　承办律师处理必须招标工程项目，且通过招投标方式签订中标合同且合 同有效，中标合同与另行签订的建设工程施工合同的计价依据约定不一致或 矛盾时，依据《建工司法解释（一）》第 2 条规定，应以中标合同约定的计价依据为准。

　　承办律师处理非必须招标工程项目，但通过招投标方式签订中标合同且 合同有效时，中标合同与另行签订的建设工程施工合同的计价依据约定不一 致或矛盾的，依据《建工司法解释（ 一）》第 2 条、第 23 条规定，应以中 标合同约定的计价依据为准，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行约定的除外。

　　通过招投标方式签订中标合同，但中标合同与招标文件、投标文件、中 标通知书不一致或有矛盾时，承办律师可依据《建工司法解释（ 一）》第 2 条、第 22 条规定， 以招标文件、投标文件、 中标通知书所载计价依据主张结算工程价款。

　　多份无效合同约定不一致或有矛盾时，依据《建工司法解释（一）》第24 条规定，应以实际履行的合同判断计价依据进行结算工程价款， 当无法判断实际履行合同时，则应以最后签署的合同约定的计价依据进行结算工程价款。

　　同一份施工合同下，合同组成文件约定的计价依据不一致或相矛盾时， 承办律师可按合同约定解释顺序主张计价依据。如仍不能判断时，当事人可 依据《民法典》第 466 条、第 544 条规定的“ 当事人对合同变更的内容约定 不明确的，推定为未变更 ”以及《民法典》第 142 条第 1 款规定“有相对人 的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和 目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”来推定双方当事人的线 清单计价

　　定额计价是指按照国家或各省级建设主管部门和行业主管部门发布的 定额项目和工程量计算规则，以及主管部门发布的人工工日单价、机械台班 单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格，计算出直接费（人工费、材 料费、施工机具使用费）、间接费、利润、税金等数额，进行汇总确定建设 工程造价的一种传统方式。在定额计价模式下，工程造价以建设主管部门颁布的预算定额和相应的配套文件作为计算工程造价的依据。

　　因此，在清单计价模式下，才会产生“ 不平 衡报价 ”，并因《2013 版清单计价规范》 第 9.1.1 条规定的第 1 至 7 项调整合同价款。4.2.3.2 工程量计算规则不同定额计价是以各个省级建设主管部门发布的“工程定额工程量计算规则 ”为依据，各个省级建设主管部门发布的计算规则不尽统一。清单计价是全国统一参照《2013 版清单计价规范》 附录的工程量计算规则进行计量计价 。

　　定额计价未区分施工实物性损耗与施工措施性损耗。清单计价把施工措施与工程实体项目进行分离，把施工措施消耗单列并纳入了竞争的范畴。

　　定额计价与清单计价有关工程量计算规则本质区别在于是否计算“合理 损耗量 ”。清单计价工程量计算规则以图示工程实体尺寸

　　， 不考虑施工方法和施工工作面、工艺搭接等情形的合理损耗量。而定额计价的工程量计算则需考虑施工方法、施工工序、工艺搭接等合理损耗量。4.2.3.3 单价组成不同定额计价通常采用的预算单价模式为“ 工料单价法 ”

　　的“ 管理费基价 ”、“利润基价 ”。清单计价采取的“综合单价 ”，即包括完成一个清单项目所需的人工费、 材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。

　　定额计价是按照定额子目的划分原则，将图纸设计的内容划分为计算造 价的基本单位，即进行项目的划分和计算每个项目的工程量，然后“套取 ” 相应的定额并计取工程的各项费用，最后汇总得到整个工程造价

　　承办律师处理定额计价模式的项目划分可着重考虑施工方法因素，不同 的施工方法，将会“套取 ”不同的“ 定额 ”价，从而限制了企业竞争优势。 同一工程由于采取不同的施工方法或施工方案，其套取的定额工程量与定额价不尽相同。

　　采取工程量清单计价的工程造价由工程量清单费用（ = ∑ 分部分项工程 清单工程量*工程量清单综合单价） 、措施项目清单费用 、其他项目清单费 用、规费、税金五部分构成。采用清单计价模式的项目不再与施工方法、施 工方案挂钩，而是将施工方法的因素放在组价中由报价人考虑，结算时按综

　　合单价进行结算。4.2.3.5 风险分担原则不同定额计价法，承包人按实际施工方法、施工方案（承包人可按对自身最 有利的施工方法进行施工）及按照施工当期计算人工、材料费、施工机具费，采取定额计价法的承包人均不承担“ 量与价 ”风险，所有风险均是建设单位

　　。清单计价法，招标人（发包人）与投标人（承包人）合理分担风险，投 标人对自己所报的价格负责，投标报价考虑一定范围内的风险对价格的影响， 承担“价 ”的风险。发包人对工程量清单的准确性、完整性负责，承担“ 量 ” 的风险，如工程量清单错漏项或项目特征不符或工程量偏差等，承包人可按约定进行调整综合单价。

　　在建设工程施工合同中，发包人通常利用招标文件及所附合同条款或利 用发包人的强势地位设定“ 任何情况不调整固定单价或固定总价 ”等类似条 款将风险转嫁至承包人。但各省级建设主管部门出台的规范建筑市场秩序的 指导意见均禁止合同约定无限风险条款。因而，承办律师可建议承包人提出 该“承担无限风险或全部风险 ”等类似约定，因违背《民法典》第 506 条第 2 款规定“ 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 ”的免责条款无效，违 反《标准化法》第 2 条、《标准化法实施条例》第 18 条第 3 项、《2013 版 清单计价规范》第 3.4.1 条“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围 ”的规定，并参照《九民会议纪要》 第 31 条规 定

　　或者参照《川渝两高院解答》 第 14 条第 3 款“ 固定 价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风 险范围的条款南宫NG·28，对双方没有约束力 ”而提出该条款对双方没有约束力，可参照本《指引》 第 4.1、4.2 条相关内容主张价格调整。4.4 固定总价合同的结算固定总价也称“ 总价包干 ”，

　　是指合同当事人约定以施工图、 已标价工 程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约 定的范围内总价不作调整。承办律师代理案件过程中，若施工范围、工期、 质量标准以及包干的风险幅度等未发生合同约定范围的变化且承包人完成 了包干范围的工程量，而无需另行办理工程价款结算。若前述因素发生实质 性变化，一般采取“

　　仅对“ 工程签证+工程量变化等调整工程价款 ”提出鉴定申请。4.4.1 固定总价合同的竣工结算当事人约定按照固定价结算工程价款，在合同约定的风险范围和风险费 用内，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定 意见结算的，承办律师可建议依据《建工司法解释（ 一 ）》第 28 条的规定处理。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，承办律师建 议当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法 有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决；不 能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算；无法参照合同 约定结算的，可以参照工程所在地建设主管部门发布的计价方法或者计价标 准结算；涉及新材料、新工艺等在建设主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。

　　同时，当主材价格风险超出正常市场风险时可能引发《民法典》533 条规定的“ 情势变更 ”，可参照《川渝两高院解答》 第 14 条规定，承办律师 可建议承包人提出主材超过正常的市场风险对工程价款调整，发包人亦可提 出因承包人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由承包人承担。

　　4.4.2 固定总价合同未完工的结算因发包人违约解除合同或被承包人依法解除时，承办律师可建议承包人 参照《川渝两高院解答》 第 15 条规定的“ 价款比例法 ”

　　因承包人违约解除合同或被发包人依法解除时，在承包人提出采用《川 渝两高院解答》 第 15 条规定的“ 价款比例法 ”进行鉴定已完工程价款的同 时，承办律师可建议发包人提出申请对未完工程按工程所在地建设主管部门 发布的计价方法或者计价标准计算的价款与“ 未完工程价款 ”之差价损失的鉴定。

　　4.5 平方米单价、模拟清单招标的“ 预转固 ”结算平方米单价在性质上一般属于以建筑面积每平方米为计量单位的综合 包干单价或固定单价

　　事人对建筑面积有争议时，承办律师可建议通过司法鉴定程序主张建筑面积。商品房开发项目中常见的“预转固 ”计价模式，指先以模拟工程量清单 招标，形成已标价清单，并在合同中约定待施工图完善和发、承包双方清标 后签订补充协议

　　该 种情形下的结算亦可以参照本《指引》第 4.4 条相关内容进行。如没有形成 固定总价确认，仍按照招投标时的清单计价或者双方约定的清标计价原则进行结算。4.6 先票后款施工合同中约定了“ 先票后款 ”，但未明确约定发包人有权因承包人未开具而拒绝付款的，发包人以“ 未开具而拒绝付款 ”的抗辩不能成立。

　　施工合同有效并约定“ 先票后款 ”，“ 先票后款 ”条款一般对发、承包 双方具有约束力南宫NG·28。但是因发包人支付工程价款是合同主要义务，而承包人开 具是承包人取得工程价款的附属义务。在诉讼过程中，发包人以未开具 为由而拒绝付款的抗辩一般不能成立。发包人对承包人未开具事宜，可通过提出开具或主张税金损失的反诉或另诉进行处理。

　　但如果施工合同有效且明确约定未开具的后果为发包人享有拒绝 支付工程款的权利，原则上承办律师可建议发包人根据该条款对承包人的工程款支付诉求提出抗辩。

　　两种类型。分包合同有效时，承办律师通常可主张“ 背靠背 ”条款有效。“背靠背 ” 条款其性质不论是“ 附条件 ”或“ 附期限 ”还是“ 附条件+期限 ”，“ 背靠背 ”条款约定的内容原则上可约束分包合同当事人。

　　但如果总包单位拖延向业主办理结算或怠于行使其到期债权致使分包 单位不能及时取得工程款，即使“ 背靠背 ”条款有效，承办律师仍可建议分 包单位依据《民法典》第 159 条规定以总包单位不正当地阻止条件成就为由，请求突破“ 背靠背 ”条款约定，径行向总包单位主张工程款费用。

　　以房抵款作为工程价款的一种支付形式，如以房抵款协议无效或者不符 合生效要件，不存在新债消灭旧债和协议实际履行的问题，相当于工程款债务支付不成功，债务人应当继续履行支付工程款的责任。

　　以房抵款协议达成后，通常承办律师可参照《最高人民法院第五巡回法 庭法官会议纪要（2021）》相关内容主张以房抵款协议有效且不存在履行障碍，债权人不能要求债务人履行旧债，除非以房抵款协议明确约定债权人有选择权。

　　债务履行期限届满后达成以房抵款协议，且已办理了房屋备案登记或预 告登记或不动产权登记时，承办律师可参照《九民会议纪要》第 44 条规定，主张此时

　　债务履行期限届满前达成以房抵款协议，如已办理了房屋备案登记或预 告登记或不动产权证登记时，通常按《担保制度司法解释》 第 68 条规定的 让与担保进行处理，除非在履行期限届满后重新达成新的以房抵款协议；新 达成的以房抵款协议仍需参照《九民会议纪要》 第 44 条规定，识别串通损害第三方合法权益或虚假诉讼情形对效力的影响。

　　施工合同因发包人违约原因或其他非承包人原因（如不可抗力）而被解 除，承包人可依据《民法典》第 566 条第 1 款规定，“ 合同解除后，尚未履 行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求 恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失 ”而主张支付质保金，但不影响承包人对工程承担质量瑕疵修复责任与法定保修义务。

　　4.10 发包人收到竣工结算文件后逾期未答复的法律后果“ 发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且 逾期未答复则视为认可竣工结算文件 ”的意思表示约定仅在双方签订的《建 设工程施工合同（示范）》“ 通用条款 ”中，或者在专用条款中约定“适用 《2013 版清单计价规范》 等类似约定 ”而没有在专用条款明确指明“ 适用 《2013 版清单计价规范》第 11.3.4 条等类似约定 ”的，则不能简单的依据 “ 通用条款 ”约定或“ 适用《2013 版清单计价规范》 等类似约定 ”认为发包人认可竣工结算文件，而需结合当事人在履行合同过程中的其他行为来辨别该条款对发包人的约束程度。

　　当事人在《建设工程施工合同》专用条款或另行签订的协议中明确约定 “ 发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期 未答复则视为认可竣工结算文件 ”，承办律师可建议承包人依据《建工司法 解释（ 一 ）》第 21 条规定主张发包人逾期答复视为发包人认可竣工结算文 件，但发包人只要抗辩提出过异议，发包人可主张不适用《建工司法解释（一）》

　　合同无效时，虽合同有明确约定以行政审计结论为准，承包人可提出“合同无效以审计结论为准的条款亦无效 ”，主张该约定对承包人不具有约束力。

　　承办律师可提醒当事人注意， 因发包人原因导致未能及时进行审计的， 如发包人存在收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提 交完整的审计资料等怠于履行合同约定配合审计义务的行为，承包人可以发包人不正当地阻止条件成就为由向人民法院提请司法鉴定来主张工程造价。

　　如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者 有证据证明审计结论明显不当、不真实、不客观的，可向人民法院申请补充 鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法救济权利。承包人也可以通过行政诉讼的方式，请求撤销行政审计结论。

　　在发、承包双方达成竣工结算协议后，发包人上级单位启动行政审计时， 在双方未达成新的竣工结算协议前，承包人可主张该审计结论不影响双方竣工结算协议的效力。

　　签证是发、承包双方就施工过程中涉及的影响双方当事利义务的责 任事件所作的补充协议。承办律师可参照《2013 版清单计价规范》第 2.0.24 条 、《工程造价术语标准》 （GB/T50875-2013） 第 3.48 条之规定，将“ 现 场签证 ”定义为“ 发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人） 与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明 ”。签证在法律性质上属于合同变更的范畴。

　　，可针对不同签证主体的身份进行分类分析：对于发、承包双方法定代 表人签证效力问题通常按照法定代表人制度予以解决，除非相对人知道或应 当知道法定代表人超越权限；对于发包人代表或项目经理等人员应当综合考 量签证形成时签证主体是否享有明确授权、以及是否存在表见代理等情况综 合予以主张；对于监理人员签证的效力问题，依据《建筑法》 第 32 条第 1 款规定，监理对技术签证等施工事实的签认属于其工作职权范畴，可为有效

　　5.1.2 签证内容对签证效力的影响发、承包双方在施工过程中的签证行为实际构成对之前签订的建设工程 施工合同内容的变更，鉴于签证发生的原因通常是建设工程施工过程中所出 现的客观因素，且签证金额在合同总造价中通常占比较低，对双方当事人的 主要合同权利义务产生的影响有限，签证内容通常不会因构成“实质性变更 ”而无效。

　　合同约定计价体系、计量原则，结合施工合同的解释顺位以及索赔程序约定等内容主张签证纳入最终的工程款结算的方式。

　　包含签证事实与签证费用两部分内容的，则可将签证计入工程 款结算，除非对方当事人以“ 重大误解或显失公平 ”等理由进行撤销；如果 签证内容仅涉及签证事实而并不包含签证费用

　　承办律师可建议承包人对已经形成签证的签证费用参照《2017 版造价 鉴定规范》第 5.9.1 条规定向发包人进行费用主张，如果主张过程中出现的 瑕疵签证问题，可通过《2017 版造价鉴定规范》 第 5.9.2 条关于瑕疵签证鉴定规则予以处理。

　　实务中存在部分建设工程在无施工许可证前提下便已经实际开工的情 况，原则上办理施工许可证属于行政审批的范畴，民事诉讼中并不当然以施 工许可证作为判断开工时间的前提条件，当事人可按照实际施工时间主张开

　　5.3.2 工期延误相关的证据承办律师可提醒当事人注意，发、承包双方主张对方工期延误责任的， 可考虑提出下列工期索赔证据，包括但不限于：

　　建设工程施工合同、工程量 清单及其清单单价分析表、施工图纸、反映施工现场条件现状的文件或视听 资料 、开工令或开工报告、发包人指令及确认文件 、监理通知/函件 、发包 人逾期付款情况、非发、承包双方原因的政府行为所形成的证明材料、不可 抗力事件发生的事实及依据、工程款支付文件、预验收会议纪要或竣工验收

　　另外承办律师可根据不同工程所面对的不同施工情况，在上述常见的延 误证据之外，进一步搜集场地交付、图纸交付、施工许可证的办理情况、双 方确认的变更工期的文件、监理会议纪要（周、月、专题会议纪要）、施工 日志、气象资料、发现化石与文物后情况上报和处理方式的文件等证据，全面梳理具体施工过程中工期延误的事件和原因。

　　承办律师可提醒当事人注意，发、承包双方在能区分各方过错所导致的 具体工期延误天数的情形下，承办律师可建议守约方当事人结合合同违约约定向违约方当事人主张工期延误责任。如果导致工程工期延误的原因是多方主体造成的

　　考虑公平原则、诚实信用原则、合同履行情况、 当事人过错等因素综合主张工期延误责任。但作为违约方当事人即使确实对工期延误的事实存在过错，仍可通过主 张守约方存在不当扩大延误损失、违约金比例过高等内容请求调减工期延误责任。

　　参照《2013 版清单计价规范》第 2.0.23 条可知施工索赔是指在工程合 同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或 法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求；而依据《民法典》 第 577 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时在《2017 版施工合同示范文本》中，违约与索赔也处于并列位置，分别为该文本通用 条款中的第 16 条和第 19 条以及专用条款对应内容。综合上述规定，承办律 师处理工程索赔和违约责任在一方当事人存在违约或违法情形下，对于守约 方权

　　5.4.2 工程索赔和违约责任的选择适用问题针对同一违法或违约事项，当事人基于法律规定或合同约定同时享有索 赔和主张违约责任的两种权利，而在实务中通常只能选择其一进行权利救济，

　　承办律师可提醒当事人注意，工程索赔和违约责任两种救济路径的选择 需要综合项目建设整体情况进行考虑。对于发、承包双方尚有协商和合作可 能，存在能够便利地通过工程索赔程序来固定当事人损失和索赔事实、索赔 金额能够覆盖当事人一方真实损失、提起索赔符合合同约定的索赔期限等事 项的情况下，工程索赔程序可以作为当事人救济自身权利的有利路径之一。而对于当事人选择违约责任救济路径的，承办律师可提示当事人综合考虑是否明确约定违约责任以及违约金金额存在调减风险等因素。

　　5.5.2 “逾期索赔失权 ”条款的合理抗辩承包人依据《建工司法解释（ 一 ）》第 10 条规定应当在约定期限内提 出索赔，但如果超过约定期限的，承包人可主张发包人存在约定期限后同意 工期顺延或通过合理抗辩的方式否认“逾期索赔失权 ”条款的适用。承办律 师可提醒当事人存在以下合理抗辩事由： （1）承包人是因客观原因导致未 能在约定期限内提出索赔；（2）未能按照约定提出索赔，但索赔事件可通 过其他证据佐证客观存在索赔事实；（3）考虑承包人在诉讼中主张工期顺 延对发包人的影响，即如果发包人因承包人未进行索赔而相信承包人不再主 张工期顺延，从而做了不予顺延工期安排的，则通常承包人抗辩“逾期索赔

　　5.6 结算完成后的索赔问题承办律师应对承包人在结算过程中的索赔纠纷，如果发包人已经对索赔 事项进行了处理，且参照《建设工程价款结算暂行办法》 （财建[2004]369 号） 第 14 条和《2013 版清单计价规范》 第 9.13.6 条规定，工程结算包含 施工合同价款、合同价款调整内容以及索赔事项，工程结算的目的在于建设 工程项目施工完毕后对建设施工合同履行过程中合同双方债权债务进行最 终确认，工程结算实际是双方当事人对合同履行中存在争议的最终协商一致 的结果，原则上一方当事人在完成工程价款结算后不能另以存在索赔事项而

　　但如果存在结算协议等文件中明确约定保留提起索赔诉讼的权利、承包人在结算中提出索赔请求但发包人恶意不予处理或结算后新发生的索赔事项等情形，承办律师可建议承包人在结算后另行向发包人提起索赔。

　　但在上述原则性费用分类基础上，实务中承办律师可着重引导当事人梳 理和主张停窝工人工费用、人员遣散费用、现场保护和安全防护等费用，临时设施的摊销，现场材料损失等常见较大金额索赔费用项。

　　承包人向发包人提起费用索赔并主张企业管理费用的，企业管理费用的 内容可以包括管理人员工资、办公费、差旅费、固定资产使用费、工具用具 使用费、劳动补贴费、工会经费、职工教育经费南宫NG·28、财产保险费、劳动安全卫 生检测费、财务费、税金和其他费用，同时可考虑从企业总部管理费与企业 现场管理费两个费用发生维度进行主张

　　但是如果承包人没有资质或超越资质承揽工程的，则发包人可请求根据 承包人的资质情况并结合施工实际管理水平要求对承包人企业管理费的主张进行免除或扣减。

　　即施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机 械员、劳务员、资料员和劳资管理员）。对上述人员的工资支付标准按照承 包人在索赔期间实际支出发生的费用作为计算依据。实务中亦存在对非项目 部备案的管理人员工资的索赔，承办律师可建议当事人结合相关人员是否现 场实际参与施工、发包人是否认可以及工资是否有必要支付进行综合审查。 另外，如果在实践中发包人发现管理人员工资发放的标准远远超过市场标准的，亦可要求参考市场标准主张管理人员工资。但在实践中，基于项目管理人员工资存在部分延期或延缓支付的情况， 对于尚未实际支付或者难以直接举示实际支付记录的管理人员工资标准仍 可考虑根据现场管理费率或投标费率以及建设主管部门相关人工定额管理文件进行推算的方式予以主张。

　　承办律师可建议承包人向发包人主张现场大型机械设备的停窝工损失 通常包含两类，第一类为现场大型机械设备本身基于租赁或折旧

　　。而对于上述大型机械设备折旧比例、租赁台班计算标准和进出场费用等计算标准，可参照施工项目当地主管部门的定额标准或造价信息价。5.7.6 材料调差费用材料调差费用索赔可参照本《指引》 第 4.1.1 条内容予以处理。

　　建设工程质量是在国家现行有关法律、法规、技术标准、设计文件和合 同中，对工程安全、适用、耐久、环保等特性的综合要求。质量合格是建设 工程交付使用的基础，也是承包人获得工程价款或者工程折价补偿的前提条 件。对于质量不合格工程，承办律师可建议发包人依据《民法典》第 793 条 第 2 款规定，主张拒绝支付工程价款。实务中，承办律师对工程质量合格的

　　书、 国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程 ”。通常情形下，工程竣 工验收是建设过程中最后一道工序，是建设工程由建设转入使用的重要标志。 竣工验收是建设单位组织施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位，对该 项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验以 判断工程是否合格的过程，

　　。工程经验 收确认达到要求，符合国家规范标准的，参加验收各方出具竣工验收合格意 见，通常表现为“ 工程竣工验收意见书 ”或者“ 竣工验收报告 ”，即证明工程质量合格，该竣工验收日即为竣工验收合格日期。

　　6.1.1.1 竣工验收备案承办律师可建议当事人注意，竣工验收备案记载的日期不等同于建设单 位组织竣工验收确认合格的日期 。依据《工程质量管理条例》 第 17 条的规 定，竣工验收备案是在工程竣工验收后，建设单位按照行政管理规定，及时 收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案报建设行 政主管部门或者其他有关部门备案。依据前述规定，行政主管部门并不对工 程质量及完成情况进行评定，因此工程竣工备案并非判断工程是否验收合格的标准，工程竣工验收合格日期与竣工备案表载明日期不一致时，以建设单位实际组织工程验收并由建设、施工、勘察、设计和监理五方确认工程质量合格日期为准。

　　在建设工程实务中，往往存在阶段验收的情形，最后的总工程验收也是 建立在分阶段验收的基础上进行。建设工程存在多个能够分割的分部工程时， 时常出现已完成验收的项目在工程整体验收时不再重新验收或者分阶段验收后不再进行整体验收，导致诉讼中存在多份验收报告。

　　建设工程竣工验收是对工程的整体验收，如工程存在多份验收报告，原 则上以最后完成的单位工程验收合格日期为准，即全部工程竣工验收合格之日作为竣工验收合格的时间。

　　6.1.2 已完工但未通过竣工验收承办律师针对工程已完工，但发、承包双方在完工后验收前发生争议而 双方难以共同协作完成验收工作时，基于承包人已完成施工工作，且完成的 工程状态确定、完整，不存在因其他第三人的行为发生形态上改变的， 当事 人主张该工程存在质量问题，不能仅仅以其未进行竣工验收而直接地主张工 程质量不合格，而应结合已完工工程的具体情况而综合判断。发、承包双方对于建设工程质量存在异议，一般可通过司法鉴定的方式予以判断。

　　工程未由第三人续建，则对未完工工程质量的判断可结合当事人提供的 证据、工程已完工状态等因素。在发包人未提质量抗辩或发包人明确无质量 异议的情况下，可视为发包人对承包人未完工工程质量的认可。如发包人提 出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明工程质量合格。

　　过程验收手续，则可推定质量合格，除非发包人有证据推翻过程验收手 续。承包人不能举证证明其施工的未完工程质量合格的情况下，可申请启动鉴定程序判断工程质量。未完工工程由第三人进行续建，如果工程由第三人完成续建，并最终实 现竣工验收，承包人未完工工程的质量可视为合格。如果工程处于第三人续 建过程中，工程并未竣工验收，工程尚不具备质量鉴定条件，

　　交由第三人续建 前，应首先对续建前承包人施工的工程情况进行确认，否则由此导致的质量 责任无法判断以及未确认工程情况便开展的第三人续建工作可推定为续建前承包人已施工工程质量合格。6.1.4 擅自使用依据《建工司法解释（ 一 ）》第 14 条的规定 ，在建设工程未经过验收 或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定擅自使用，即视为发包人对 建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该质量责任。 实务中承办律师代理案件常见的擅自使用主要包括以下情形：

　　进行装饰装修或设施设备安装；（4）进行功能性使用 ；（5）发包人作为权利人实施的其他占有、使用、收益或处分的行为。6.1.4.1 关于擅自使用的主张“ 擅自 ”是指发包人不与承包人进行竣工验收而提前使用之行为。即使 发、承包双方通过协商同意发包人在未通过竣工验收的情况下提前使用工程， 仍然属于“ 擅自使用 ”情形 。依据《建筑法》 第 61 条“ 交付竣工验收的建 筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和 经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件 ”的规定，建设工程竣工验收不是发包人与承包人之间协商可以解决的，更是需要勘察、设计、监理对于工程进行综合性评定，

　　未通过各相关责任主体的认可，不能认为完成了竣工验收工作，在此之前使用的行为都可主张为“ 擅自 ”。

　　试运行不属 于前述“ 擅自使用 ”的情形。公路工程、工厂特殊设备等建设项目中，发包 人需要通过试运行来检验工程是否存在不符合合同技术要求以及项目能否

　　满足合同目的、符合运行标准。发包人这种行为是为了发现工程中潜在的质量问题，使工程质量达到合同要求以及国家标准。此情形下的试运营属于合法使用，不属于擅自使用。为完成修复进场或接收不属于“ 擅自使用 ”。施工过程中，发包人或监 理单位发现施工质量出现问题，承包人拒绝整改或承包人整改后仍然无法达 到质量要求，为防止损失扩大，发包人可委托第三方修复。发包人这种为完 成修复而委托第三方进场甚至解除与承包人合同接收工程的行为不应当被认为是“ 擅自使用 ”的范畴。

　　因承包人过错导致发包人未能组织竣工验收，发包人为防止损失扩大采 取一定补救措施的进场，如承包人中途撤场，发包人进驻对现场进行保护和管理，发包人可主张该行为不属于“ 擅自使用 ”。

　　未完成竣工验收时，工程质量不符合合同约定，与工程保修责任和质量 缺陷修复责任不同，承包人承担的是工程质量责任，应当无偿对工程进行修 理、返工或者改建，否则，发包人可以不予验收，并可据此主张工程款付款 条件不成就。承办律师可建议承包人主张非因承包人原因导致质量问题，如 设计缺陷或甲供材引发质量问题，依据《民法典》第 801 条规定应当由承包 人承担证明责任，适时启动鉴定程序。承包人理由成立时，有权主张修理、

　　为规避工期延误的风险，推动工程 项目尽早投入使用，发包人可能会采取自行委托第三方进行工程质量整改的 方式解决问题

　　明确整改事项、范围及期限外，并告知整改不合格情形后发包人有权自行或委托第三方进行整改。后续出现承包人未适当履行整改义务的情况，发包人可主张承包人整改 后仍不满足合同约定的质量标准，或承包人的施工能力已无法满足工程整改 需要， 同时整改不合格已致使双方失去信赖基础， 由承包人继续履行整改义 务不再合适，发包人可自行委托第三方进行整改，发包人为此支出的整改费用在工程结算时予以扣减。6.2.2 竣工验收后的质量异议工程竣工验收合格后，除地基基础或主体结构工程存在质量问题外，发 包人不得再以工程质量不合格为由拒绝支付工程尾款。工程进入质量缺陷责 任期和保修责任期，发包人对工程质量提出异议，可以参照《川渝两高院解 答》第 4 条的规定，要求承包人承担质量缺陷责任或保修责任，即要求承包 人在缺陷责任期内通过工程质保金担保的方式履行建设工程维修责任

　　地基基础和主体结构工程依据《建筑法》 第 60 条第 1 款的规定 ，在合 理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构质量。该规定属于法律强制 性规定，承包人应在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构 承担质量责任。所以即使竣工验收合格，有证据证明地基基础或者主体结构质量不合格的，承办律师仍可建议发包人拒绝支付工程款。

　　发包人擅自使用建设工程，承包人不再负有施工中或经验收不合格的质 量缺陷责任，但仍应对工程保修期及保修范围内的工程负有保修责任。擅自 使用视为发包人对建筑工程质量予以认可或者虽然工程质量不合格但是自 愿承担该后果，随着发包人擅自使用，工程质量责任风险也由承包人转移给 发包人 ，依据《建工司法解释（ 一 ）》第 14 条的规定，对于擅自使用部分 的质量缺陷责任应当由发包人自行承担，发包人无权拒付工程价款，亦无权 扣留质保金。但是对于保修责任，承办律师仍可参照《川渝两高院解答》第4 条第 3 款的规定，主张擅自使用并不免除承包人的保修责任。

　　针对承包人支付工程款的请求，发包人以工程质量存在问题为由，要求减少或者拒绝支付工程款，或者赔偿损失，属于反诉还是抗辩，承办律师可建议当事人根据工程是否经过竣工验收予以区分主张。

　　要求不付、少付工程款或者扣除修复费用的，可通过抗辩方式主张。但发 包人以质量为由要求赔偿损失或者支付违约金的，可通过反诉的方式予以主

　　竣工验收后工程质量合格，除地基基础或主体结构工程外，发包人不得 再以工程质量存在问题为由，抗辩减少或者拒绝支付工程款。但此时工程进 入缺陷责任期和质量保修期，发包人举证证明工程存在质量问题的，基于缺 陷责任可通过抗辩方式要求从质保金中扣减；或基于保修责任通过反诉或者另诉方式要求承包人承担修复费用或赔偿损失。

　　承包人将建设工程转包、违法分包，或者出借资质情形的，包括层层转 包、多次分包的，承包人、转承包人、分包人、实际施工人等所有环节的参 与主体，施工过程中因其施工部分不符合规定的质量标准造成的损失的，依 据《建工司法解释（ 一 ）》第 7 条和第 15 条的规定，均应就施工质量对发包人承担责任。

　　专业分包、合法分包及劳务分包，即使前述行为不具有违法性，但是依 据《建筑法》 第 55 条规定： “ 总承包单位将建筑工程分包给其他单位的， 应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任 ”。从文义看，该条规定未区分合法分包与违法分包。因此，无论是违法分包还是合法分包、专业分包抑或是劳务分包，承包人与分包人均应就工程施工质量承担连带责任。

　　6.3.4 发包人指定分包在发包人指定分包的情形下 ，依据《建筑法》 第 58 条第 1 款的规定 ， 分包人对分包范围内的工程承担施工质量责任；而依据《建工司法解释（一）》 第 13 条的规定，发包人和承包人承担相应的过错责任 ，其中发包人存在选 任过失的，应在过错范围内分担质量责任。总承包人存在配合、管理过失的，承办律师可主张过错方在过错范围内承担相应的责任。

　　在保修范围内发生的质量问题履行保修责任，性质上属于法定义务，可以通过约定转移，但不能通过约定排除，在承包人 拖延或者怠于履行保修义务时，依据《建筑法》 第 75 条和《工程质量管理条例》 第 66 条可能会产生行政责任。两期内承包人维修义务的内容和范围并未产生本质区别，依据《工程质 量管理条例》 第 49 条规定 ，质量保修责任的内容主要包括基础设施工程 、 房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫 生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、 电气管线、给排水管道， 设备安装和装饰装修工程和其他项目。而缺陷责任期内的修复义务并未有明确规定，两者修复内容存在交叉和重叠。

　　6.4.2 “ 两期 ”约定期限超过法律规定范围缺陷责任期在《建设工程质量保证金管理办法》第 2 条第 3 款中规定一 般为 1 年，最长不超过 2 年。如当事人约定质保金返还期限超过 2 年，超过2 年的期限不属于缺陷责任期，可视为当事人对于返还工程质量保证金没有约定。虽然《建设工程质量保证金管理办法》仅为住建部和财政部联合出台 的部门规章，但从避免变相延长工程款支付周期，为建筑企业减负，营造公 平竞争环境角度讲，对缺陷责任期超期约定做否定性评价，更贴合法律法规 和行业主管部门关于质量保证金功能定位和价值取向。实务中也有观点认为， 《建设工程质量保证金管理办法》仅为部门规章，其对工程质量保证金返还 期限的规定，不能当然否定合同效力，工程质量保证金返还期限超过 2 年的约定依然有效。

　　《工程质量管理条例》 第 40 条规定的保修期是法定的最低期限 ， 当事人约定的保修期超过法定保修期的，其约定有效。

　　两期届满后承包人质量责任的承担，承办律师可帮助当事人区分合同责 任和侵权责任。承包人以合同为基础所产生的一般瑕疵修复责任结。