南宫NG28合同价款中虽约定预备费但预备费并非当然属于承包人所有【典型案例6】中铁七局集团有限公司、天津市滨海新区土地开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　2011年7月，天津市滨海新区土地开发有限责任公司(以下称新区土地公司)作为建设单位，就天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程(一标段纺六路、二标段轻三路),进行施工招标。招标文件所附“工程量清单总价汇总表”所载项目包括“不可预见费”,该项费用的取费依据为各分项工程价款之和的5%。2011年8月15日，中铁七局集团有限公司(以下称中铁七局)就前述市政工程一标段进行投标，竞标报价76,859,515元，其中涉及道路、桥涵、雨水、污水等四项专业工程计价73,199,538元(含安全文明措施费1,429,621元),不 可预见费3,659,977元(73,199,538×5%)。2011年8月22日，新区土地公司向中铁七局发出《工程施工中标通知书》,内容：通过招标将滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程1标段，工程名称纺六路(轻纺大道-轻四路，含道路、桥涵和排水),确定中铁七局为中标单位，中标规模118,962平方米，中标标价76,859,515元，中标工期自2011年8月22日开工至2012年5月30日竣工完成，工程质量达到国家验收规范合格。

　　2014年12月25日，中铁七局向新区土地公司报送工程结算书，新区土地公司收到后单方委托泰达管理公司予以审核。中铁七局报审工程造价金额 87,577,693元，其中不可预见费送审报价3,659,977元，审核后不可预见费造价0元，调减3,659,977元，备注不计取；增项工程(含5%灰土回填)送审报价 11,152,219元、审核后造价5,644,467元，核减5,507,752元。

　　因泰达管理公司系新区土地公司单方委托，中铁七局对此不予认可。又因新区土地公司不能讲清审价过程及依据，经中铁七局申请，一审法院通知泰达管理公司到庭接受质询。涉及不可预见费一节，泰达管理公司解释如下：第一，不可预见费包括基本预备费和涨价预备费两个部分，合同约定涨价预备费不可调整，因此审核时仅将设计变更正常计取，作为基本预备费调整的依据，据此，本案所涉工程中的不可预见费为5,644,467元(11,152,219元-5,507,752元);第二，5,644,467元与工程量清单价相比等于8%,属于本案工程中的取费标准，按照以往惯例，不可预见费的取费标准可自由协商并调整；第三，本案所涉工程计取的不可预见费等于设计变更产生的增项费5,644,467元；第四，投标报价76,859,515元，专业工程计价71,769,917元(不含安全文明措施费1,429,621 元),不包含不可预见费。按照投标文件，合同总价76,859,515元，应当包含不 可预见费。

　　不可预见费，是指考虑建设周期内可能发生风险因素导致建设费用增加而 产生的预备费用，包括基本预备费和涨价预备费两大类型。其中，基本预备费主要针对设计变更导致的费用增加、不可抗力导致的费用增加等，计费按照工程造价乘以固定费率计算。具体至设计变更，仅包括在初步设计范围内的一般性变更，通过工程签证方式在结算中据实增减，不可抗力因素也仅限于一般自然灾害造成的少量损失。不可预见费不含施工过程中较大的修改设计，提高设计标准南宫NG·28(中国)官方网站，增加建筑面积、体积而增加的概算投资，也不包括因地质勘测资料不准所引起的 地基加固、基础加深所增加的技术处理费用。

　　本案中，5%灰土回填增项工程，并非初步设计范围内的一般变更，而系路基工程施工中，因部分路段路况复杂，工程现状与原设计方案严重不符，标高及宽度均不能满足设计施工要求，经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位四方协商，并报政府部门后，确定的工程增项施工。该项施工内容，超出了设计、建设及施工单位的合理预见范围，并非简单的设计变更，因此，5%灰土回填增项的工程价款，不能用“不可预见费”进行抵减。新区土地公司单方委托的泰达管理公司所述“5%灰土回填增项款5,644,467元”即为不可预见费中的基本预备费项目，不符合建筑行业的通行惯例，悖离了中铁七局、新区土地公司设定不可预见费的初衷南宫NG·28(中国)官方网站，法院不予采信。

　　涉案市政基础设施工程，在招标、投标文件中均列示了不可预见费，新区土地公司公示的招标文件中该项费用的取费依据为各分项工程价款之和的5%, 中铁七局提交的投标文件中不可预见费为3,659,977元(各分项工程价款之和73,199,538×5%),双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定采用固定价格结算，合同价款76,859,515元，包含不可预见费3,659,977元。本案所涉工程除5%灰土回填增项外，其余工程量清单中的施工基本可纳入工程施工风险范围，市场人工、机械、材料等价格的变化风险均由中铁七局自行承担。客观上，5%灰土回填的前置施工，如抽水、清淤等，已由中铁七局自行承担了相关费用，该部分内容即属于固定价格合同中的合理风险负担。

　　结算期间，中铁七局将不可预见费3,659,977元作为合同固定总价的组成进行报审，新区土地公司单方委托的审价机构泰达管理公司，在未充分考虑涉案工程施工实际情况下，即将合同双方约定的不可预见费全部扣减，有失公允。鉴于中铁七局、新区土地公司在《建设工程施工合同》中对3,659,977元的扣减条件未作约定，固定价格结算中，除非双方对结算变更达成合意，不允许单方更改结算条件，新区土地公司采用5%灰土回填增项款径行冲抵固定价格内的不可预见费，不符合“不可预见费”之本意，既无合同依据，亦无法定基础，法院不予采信。

　　预备费又称不可预见费，其目的在于弥补在编制初步设计和总概算时难以预料而实际可能发生的费用。从预备费的字义理解，如果工程发生了不可预见的费用，发包方应将该工程增加的费用从预备费中给付承包方，如果没有发生，则不应给付，预备费虽然含在工程的总价款内，但不由承包人支配。

　　预备费是发包人为在施工中防止物价上涨、工程量增加等事先准备的一笔费用，该笔费用由发包人掌控使用，如施工过程中发生设计变更、物价上涨等情形，承包人应当及时办理签证等手续。

　　第七条 投资估算的编制说明，应包括工程概况，设备、材料预算价格，各项取费标准的编制依据，材料价差的计算办法。

　　第八条 总投资估算由总概算和动态投资组成。总概算由三部分组成即第一部分工程费用，第二部分工程建设其他费用以及第三部分基本预备费。

　　工程建设其他费用，是与整个建设项目相关、不能一一列入单项工程且不作为计取费用基数的其他费用。费用包括：建设场地占用及清理费、建设单位管理费、研究试验和专有技术转让费、生产职工培训费及提前进厂费、办公和生活家具购置费、联合试运转补差费、勘察设计费、供电贴费、施工机构迁移费、矿山巷道维修费、引进技术和进口设备的其他费用。

　　基本预备费，指①在批准的初步设计范围内工程量增减、设备改型、材料代用等(由于设计单位、施工单位造成的原因增加的费用按合同条款);②由于一般自然灾害所造成的损失和预防自然灾害所采取的措施费用；③在组织工程竣工验收时，为鉴定工程质量，必须开挖和修复隐蔽工程的费用。

　　第七条 火电、送变电工程建设预算费用，由建筑工程费，安装工程费、设备购置费，其他费用和价差预备费组成。

　　注：上述案例内容参见天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初80163号民事判决书南宫NG·28(中国)官方网站。