南宫NG28实务中的“实际施工人”如何认定？实际施工人制度设计的目的在于保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，即保护农民工等弱势群体的合法权益，打通保护农民工等建筑工益的通道，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。那么实务中对实际施工人如何认定？有何法律依据？现就实际施工人法律依据、司法判例及司法观点整理如下：

　　● 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　● 第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　● 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

　　(1) 《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（2011）》（法释〔2020〕25号）第28条：

　　人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　《解释》第二十六条第二款旨在侧重保护农民工合法权益，人民法院在适用第二款保护农民工合法权益的同时应当结合第一款的规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，明确实际施工人仅可就工程款要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，不宜随意扩大第二款的适用范围：一是起诉人不属于《解释》中“实际施工人”的，不予受理，从源头上把好收案关口；二是实际施工人原则上只能向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工利实现的情形；三是实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释；四是实际施工人与他人虚构建造涉案工程情节，伪造证据，构成犯罪的及时移送有关刑事侦查部门；不构成犯罪的，应当按照《民法通则》一百三十四条之规定，予以民事制裁，所诉请民事实体请求，坚决予以驳回。

　　1、（2015）民申字第919号民事裁定书：“第一款规定‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，’比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高南宫NG·28(中国)官方网站，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。”

　　2、（2018）最高法民申5741号民事裁定书：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的‘实际施工人’是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

　　3、（2020）最高法民申5459号民事裁定书：本院经审查认为，（一）关于原判决认定邴起宏系实际施工人是否正确问题。根据查明事实，兆鸿公司作为建设方，将案涉工程发包给青建集团施工，青建集团将工程整体发包给东捷公司，东捷公司又将工程全部转包给邴起宏实际施工，施工范围基本一致。东捷公司认可邴起宏是实际施工人。原审过程中，青建集团直接向邴起宏支付案涉工程款共计950万元，东捷公司出具《款项支付说明》记载邴起宏为该工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行施工，故有权获得该项目工程的工程款。涉案工程已由兆鸿公司、青建集团等单位验收竣工，在兆鸿公司未提交证据证明涉案工程系由其他主体施工完成的情形下，原判决认定邴起宏系涉案工程的实际施工人并无不当。即便兆鸿公司提供了案涉工程所需钢材，保温工程由兆鸿公司指定分包，亦不足以否定邴起宏的实际施工人身份。兆鸿公司主张邴起宏不是实际施工人，依据不足，本院不予采纳。

　　判断某一主体是否为实际施工人，可以从“收支”两个方面进行充分评估。在“支出层面”，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料；在“收入层面”，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工而获取收益。考量施工队伍是否存在实际施工行为，需要以完整、确凿、合法的“证据链”为基础，证明其已为完成发包人要求的合格成果，有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中。

　　实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。比如说，在某建筑物的建设过程中，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。

　　根据《建筑法》第五十五条规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包，但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。《建设工程司法解释一》第十五条亦规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。基于上述分析，根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人义务的无资格施工队伍主张，基于以上分析，享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能被认定为实际施工人，而农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”。

　　“借用资质”是指投标人自己不具备或没有投标资质。投标人为了能够投标，借用符合条件的资质证明材料，领取法人代表授权书，借用公章，从而以正规合格身份参与投标的行为。

　　“借用资质”与“违法分包”的区别：最高人民法院在（2013）民申字第1608号民事裁定书中认为：“云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系。本院认为，所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。所谓违法分包，根据2000年国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。”

　　“借用资质”与“转包”：最高人民法院在（2019）最高法民申729号民事裁定书中认为：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人南宫NG·28(中国)官方网站，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。”

　　2、“借用资质”是不是实际施工人的范围，是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三的规定？实务中，法院存在不同意见

　　（1）认为“借用资质”属于实际施工人的案例：最高人民法院在（2019）最高法民申6732号民事裁定书中认为：“司法解释有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定是对合同相对性原则的突破，在适用时应当予以严格限制。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条全文是：‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’。从文释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款”

　　（2）认为“借用资质”不属于实际施工人的案例：最高人民法院在（2019）最高法民申652号民事裁定书中认为：“根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体南宫NG·28(中国)官方网站，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。”