南宫NG28中国律师网-新闻内容工程总承包模式具有精简招标程序、减少管理层级、化解项目风险、统一权利责任、提升推进效率、降低工程造价、缩短建设工期、保证工程质量等一系列优点，也是国际通行的工程建设模式，有着广泛的适用性。早在１９８４年，国务院就在《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔１９８４〕１２３号）中指出，要建立起这样的一种工程承包公司：“接受建设项目主管部门（或建设单位）的委托，或投标中标南宫NG·28(中国)官方网站，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包。”从当时的规定可以清晰地发现工程总承包模式的基本特征——集设计、采购、施工、安装、调试等全过程于一体。但在此后的很长一段时间内，我国的工程建设模式仍然主要是建设、勘察、设计、施工、监理的五方主体模式，工程总承包的推广和相关立法工作并未取得较大的进展。法律、法规层面工程总承包的规定仅包括《建筑法》第二十四条、第二十九条、第五十五条，《合同法》第二百七十二条，《招标投标法实施条例》第二十九条等寥寥数条，主要为原则性阐述，缺乏系统性规定。

　　基于工程总承包模式的一系列优点和现实中的广泛需求，为了规范工程总承包活动的实践操作，２００３年，原建设部发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔２００３〕３０号，以下简称３０号文），３０号文的发文对象包括了“各省、自治区建设厅，直辖市建委（规委），国务院有关部门建设司，总后基建营房部，新疆生产建设兵团建设局，中央管理的有关企业”，涵盖了建设工程行业的各地方、各行政管理部门和各大企业，强调了推行工程总承包和工程项目管理的重要性和必要性，明确了工程总承包的基本概念和主要方式，是我国促进工程总承包发展的具有提纲挈领性质的指导文件。此后，国家行政管理部门陆续出台了部门规章层级的规定，在各行业的领域内具体化并无异议地贯彻了３０号文：

　　２００６年，原铁道部发布了《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔２００６〕２２１号，以下简称《铁路管理办法》）；

　　２０１５年，交通运输部发布了《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令２０１５年第１０号，以下分别简称为交通部《公路管理办法》）；

　　２０１９年，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔２０１９〕１２号，以下分别简称为住建部、国家发改委、《房建市政管理办法》），自２０２０年３月１日起施行。

　　从《铁路管理办法》到《公路管理办法》，再到《房建市政管理办法》，我国建设领域的发展和工程总承包理念的更新日新月异，这在《房建市政管理办法》相较于《铁路管理办法》《公路管理办法》增加和减少的规定当中得到了较为充分的展现，相关企业和专业人士有必要对此予以关注。

　　一、《房建市政管理办法》相比《铁路管理办法》、《公路管理办法》增加的部分主要集中在项目管理单位、资质互认、项目经理条件、建设单位责任、总包方及项目经理法律责任等规定，这有利于在房屋建筑和市政基础设施领域规范和推广工程总承包。

　　铁路工程和公路工程具有很多相同点，比如都是典型的大型基础设施项目、政府投资是主要投资来源、线性工程占很例等，特别是由于长期以来项目都是由行业管理部门进行强监管，《铁路管理办法》和《公路管理办法》同时还受到法律、行政法规以及行业管理部门很多其他规定的制约，在管理、资质、责任等方面并未进行详细的规定甚至没有相应条款。而房屋建筑和市政基础设施项目则是种类较多、形态各异，房屋建筑工程包括了各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程，市政基础设施工程包括了城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程，纷繁的项目类型和复杂的现实情况使得最新的《房建市政管理办法》完全有必要增加管理、资质、责任等方面的规定，从而有利于在房屋建筑和市政基础设施领域规范和推广工程总承包。

　　建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。

　　在此之前，２０１６年的《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔２０１６〕９３号）即规定：

　　建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以将项目的设计、监理、招标代理、造价咨询及项目管理等全过程委托给工程项目管理企业。

　　《房建市政管理办法》作出项目管理单位的规定后，发包方可以委托全过程工程咨询单位对项目进行全过程的管理，也可以委托监理单位、勘察设计单位、招标代理单位、工程造价单位、法律服务单位等项目咨询单位，对工程项目的部分阶段或方面进行咨询管理，具体由发包方根据项目特征和需求，结合自身资源和能力决定并委托。

　　而《铁路管理办法》、《公路管理办法》之所以未作出类似的规定，除了由于当时对于项目管理单位并未进行深入的研究论证，还在于原铁道部对于项目管理机构和交通行政管理部门对于公路总承包项目法人的严格规定。

　　原铁道部对于铁路工程项目建设设置了项目管理机构并提出了要求。《铁路建设项目管理机构管理办法》（铁建设〔２００７〕１７７号）第七条规定：

　　１．项目管理机构主要负责人应具有中级及以上专业技术资格，５年以上管理工作经历，２年以上铁路建设管理工作经验。客运专线亿元（含）普通铁路的项目管理机构主要负责人应具有高级专业技术资格。

　　２．项目管理机构生产负责人应具有高级专业技术资格，担任过铁路大中型建设项目管理工作，具有３年以上建设项目管理工作经验。

　　３．项目管理机构质量安全负责人应具有高级专业技术资格，担任过铁路大中型建设项目管理工作，具有５年以上建设项目管理工作经验。

　　４．项目管理机构技术负责人（总工程师）应具有较为丰富的建设项目技术管理经验，具有高级工程系列专业技术资格，从事铁路工程建设技术工作１０年以上，并从事过铁路大中型建设项目技术管理工作。

　　５．项目管理机构应设置财务主管，财务主管人员必须具备会计师及以上专业技术资格，从事过大中型建设项目财务管理工作３年以上。项目管理机构主要负责人、总工程师、财务主管均为项目管理机构的正式职工。……

　　项目管理机构未按规定设置的，应按铁道部规定和铁道部《关于规范铁路建设项目管理机构的指导意见》（铁劳卫〔２００７〕１７０号）进行调整，调整到位后方可组织项目建设。项目管理机构人员未按规定及时配置或影响建设工作的，按规定追究建设单位的责任。

　　《公路建设项目法人资格标准（试行）》（交公路发（２００１）５８３号）规定对于甲级公路建设项目法人，负责项目管理的机构和人员必须具备以下条件：

　　（２）项目负责人具有高级职称，熟悉国家有关工程建设的法律法规，素质好，业务水平高，具有丰富的工程管理经验，担任过１项以上一级以上公路或特大桥工程项目或２项以上二级以上公路工程项目的负责人；

　　（３）技术负责人具有公路工程专业高级职称，担任过１项以上一级以上公路或特大桥工程项目或２项以上二级以上公路工程项目的技术负责人；财务负责人具有中级以上会计职称。对经营性公路，项目法人还应具有中级以上职称的工程经济负责人；

　　（４）具有公路工程专业中级以上职称的工程技术人员１０人以上，初级以上会计职称的财务管理人员３人以上。对经营性公路，项目法人还应具有初级以上职称的工程经济管理人员２人以上。

　　由于行政管理部门规定了铁路工程和公路工程实施要具备以上条件，项目管理单位确实不是必须。但是考虑到房建和市政基础设施种类繁多、规模各异，在不具备相应管理能力和人员配置的发包方中引入项目管理单位确实有项目管理单位的客观需求。

　　２、《房建市政管理办法》增加了设计单位和施工单位资质互认的规定，有利于工程总承包模式的推广和行业内的企业参与市场竞争。

　　《房建市政管理办法》规定了房建和市政基础设施项目工程总承包的设计、施工双资质要求，但由于此前较长时间的五方主体模式，很多有实力的企业只有单资质。为了衔接现有的资质管理和工程总承包的推广发展，《房建市政管理办法》设置了设计单位和施工单位资质互认条款，其第十二条规定：

　　鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

　　这一资质互认制度是在《建设工程勘察设计资质管理规定实施意见》（建市［２００７］２０２号）基础上的进一步扩充。该实施意见规定：

　　（七）具有一级及以上施工总承包资质的企业可直接申请同类别或相近类别的工程设计甲级资质。具有一级及以上施工总承包资质的企业申请不同类别的工程设计资质的，应从乙级资质开始申请（不设乙级的除外）。

　　《房建市政管理办法》第十二条在该实施意见的基础上主要有两方面变化：一方面，除施工企业可以申请设计资质外，设计企业也可申请申请相应类别的施工资质；另一方面，工程总承包业绩可以作为施工、设计业绩申报。在此需要强调的是，虽然《房建市政管理办法》作了资质互认的规定，但企业仍应加强自身实质的管理能力建设，确保真正做到深度融合。

　　３、《房建市政管理办法》增加了项目经理条件的规定，有利于强化行政执法部门和发包方对于项目的正常监管。

　　（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；

　　（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；

　　（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

　　这当然有利于强化行政执法部门和发包方对于项目的正常监管。对该条款的解读需要注意三点：第一点，该规定的四项要求属于强制标准，不满足上述要求的人员不能担任工程总承包项目经理；第二点，工程总承包项目经理仅能在一个项目上担任项目经理、施工项目负责人；第三点，严格的要求会导致办法施行后的一段时间内工程总承包项目经理成为稀缺资源。

　　虽然符合工程总承包资质要求的企业或者企业组成的联合体本身都有数量不少的项目管理人员，其中不少还是具有相当经验的资深专业人士，从《房建市政管理办法》规定本身而言可以担任工程总承包项目的项目经理。但《房建市政管理办法》的规定是项目经理的最低要求，这些管理人员一旦担任工程总承包项目经理，也就要求他们同时具有“双资质”前提下的设计和施工的双重管理、控制能力，这对当下绝大部分转岗担任工程总承包的管理人员而言，无疑是一个跨界南宫NG·28(中国)官方网站、跨行业的新挑战、新考验和新要求。因此在今后的一段时间内，企业如何尽快培养一批切实具有管理工程总承包项目能力的项目经理，将成为抢占工程总承包市场的重要因素之一。

　　主要包括了第二十二条第一款：“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”第二十三条第一款规定：“建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得明示或者暗示工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。”第二十四条第一款规定：“建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。”

　　上述规定并未否定发包方对总承包项目进行管理的权利，发包方当然有提出造价、工期、质量、安全等相关要求的权利，但前提是应当遵守法律规定和合同约定，尊重工程科学技术的客观规律，且自身的资源和能力能够达到要求。然而实践当中，还存在有的发包方虽然专业技术力量缺乏、管理观念滞后，却在项目实施过程中利用自身作为甲方的强势地位直接提出不合理的技术要求，最终引发争议纠纷甚至酿成了事故。可是一旦真的问题出现，承担责任的不仅仅是发包方，总包方、分包方甚至于是行政管理部门同样需要各负其责。由此可见，发包方如果不顾自身的能力，直接介入到工程实施的具体实务过程中，将很有可能对项目推进产生负面的效果。

　　很明显，上述规定都是针对发包方的禁止性规定，要求发包方承担责任，限制其利用自身的强势地位影响工程总承包项目的正常实施。无论是总包方还是分包方，对此肯定持欢迎态度，实际上也有利于发承包双方权利义务的均衡。相比较合同的约定或者是技术部门的建议，行政管理部门的规范性文件使得其他参建各方在保证项目正常推进和质量、安全的工作方面增加了有力的保障。上述规定并非为禁止而禁止，根本目的在于贯彻工程总承包模式的定义和基本原则，充分发挥工程总承包模式的特有优势，所以《房建市政管理办法》在其第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款明确建设单位责任、限制建设单位过于强势之后，都在其余条款对总包方、分包方提出了要求。

　　５、《房建市政管理办法》增加了总包方及项目经理法律责任的规定，有利于对相关单位和人员的违法违规行为进行依法处理。

　　工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

　　本条款之所以规定总包方及其项目经理需要对设计、施工活动中的违法违规行为承担责任，是因为总包方需要对承揽项目的设计、采购、施工等阶段以及造价、工期、安全、质量等事项全面负责。因此，即使总包方仅自行实施了项目的主体和关键部分的工作，其余部分都依法依约分包出去，但是如果最终分包出去的部分设计或者施工工作有违法违规的情况，总承包单位及其项目经理仍然是不能够免责的，需要按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人追究相同的法律责任。

　　本条款的制定，很大程度上是因为江西丰城电厂“１１．２４”事故发生后所暴露出来的工程总承包立法特别是责任追究方面的缺陷。我国目前尚没有一部全面的、统一的、具体的规范和管理工程总承包的法律或者行政法规层级的规范，因此缺乏对工程总承包项目安全生产、质量、工期、造价、试运行等的相关规制，缺乏对工程总承包项目各方主体责任的具体要求，缺乏强有力针对各种工程总承包违法活动的处罚措施。根据国务院江西丰城发电厂“１１．２４”事故调查组的事故调查报告，该事故中的工程总承包单位中南电力设计院作为以勘察设计为主业的企业，在经营业务延伸到工程总承包后，存在“对工程总承包安全生产管理的重要性认识不足，安全生产管理机制不完善，安全生产考核制度有效性不强”和“履行总承包施工管理职责缺位”等重要问题。由于事故发生后没有专门的工程总承包法律责任和处罚措施可作依据，因此最后仅能依据《建筑法》中针对传统施工企业的相关处罚规则进行处罚，既无法实现对工程总承包违法活动的专门性认定情形，也无法期待对将来可能发生的同类恶性事故进行预防性规制。所以，正式出台的《房建市政管理办法》中专门在第二十七条中强调了总包方及项目经理的责任，补上了之前相关规定缺乏的短板。

　　二、出于上位法已有相关规定和赋予市场主体灵活度等多方面的考虑，《房建市政管理办法》相比《铁路管理办法》《公路管理办法》减少了在招投标和设计变更管理等方面的细节性规定，相关条款更为概括和原则。

　　由于《铁路管理办法》《公路管理办法》所规制的项目类型都仅为一类，且行政监管部门对于铁路项目、公路项目建设过程的强监管，办法中对于招投标细节、设计变更管理等方面有较为详细的规定。但对于房屋建筑和市政基础设施而言，细分的工程类型繁多，出于上位法已有相关规定和赋予市场主体灵活度等多方面的考虑，《房建市政管理办法》对此未作出操作层面的详细规定，而是以概括性和原则性表述为主。

　　１、《房建市政管理办法》并未如《铁路管理项目》《公路管理办法》规定到具体的投标文件编制时间、评标委员会人数等细节。

　　《铁路管理办法》第二十条规定：“工程总承包投标文件编制时间不少于４５天。工程总承包的招标评标办法，由建设单位提出初步方案，报铁道部建设管理司批准后实施。”第二十一条规定：“建设单位应在招标文件售出１０个工作日内，组织项目初步设计单位向工程总承包投标单位介绍建设项目以及初步设计的有关情况。”

　　《公路管理办法》第十条第一款：“招标人应当合理确定投标文件的编制时间，自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止，不得少于６０天。”第十一条规定：“招标人应当根据工程地质条件、技术特点和施工难度确定评标方法。评标专家抽取应当符合有关法律法规的规定。评标委员会应当包含勘察设计、施工等专家，总人数应当不少于９人。”

　　《房建市政管理办法》第十三条规定：“建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。”第十四条规定：“评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。”

　　由于《政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等法律规范对工程项目的设计南宫NG·28(中国)官方网站、采购、施工阶段的投标文件编制期限做了规定，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》也已经对评标委员会成员的人员及要求进行了详细的规定，《房建市政管理办法》未再进行细节规定。

　　２、《房建市政管理办法》并未如《铁路管理办法》《公路管理办法》规定到设计变更管理的具体操作。

　　《铁路管理办法》直接规定设计变更的条款包括第七条：“建设单位对建设全过程实施管理，主要包括：……组织检查初步设计单位提交的勘察资料和初步设计文件，审核施工图，批准施工组织设计，审查变更设计；……”以及第三十六条“建设实施过程中发生变更设计的，依据铁道部规定的变更设计程序进行变更。涉及初步设计批复变更的，由建设单位组织初审后报铁道部批准；其他变更设计由建设单位组织审定；变更设计费用执行本办法第二十五条。”对于变更设计费，第二十五条规定：“工程总承包投标单位提交的施工图设计大纲与初步设计鉴定意见有较大差异时，如评标委员会认为施工图设计大纲符合项目实际的，建设单位应及时向初步设计审批单位报告批准。”

　　《公路管理办法》第二十五条规定：“总承包工程实施过程中需要设计变更的，较大变更或者重大变更应当依据有关规定报交通运输主管部门审批。一般变更应当在实施前告知监理单位和项目法人，项目法人认为变更不合理的有权予以否定。任何设计变更不得降低初步设计批复的质量安全标准，不得降低工程质量、耐久性和安全度。设计变更引起的工程费用变化，按照风险划分原则处理。其中，属于总承包单位风险范围的设计变更（含完善设计），超出原报价部分由总承包单位自付，低于原报价部分，按第二十四条规定支付。属于项目法人风险范围的设计变更，工程量清单与合同总价均调整，按规定报批后执行。项目法人应当根据设计变更管理规定，制定鼓励总承包单位优化设计、节省造价的管理制度。”

　　相比较而言，《房建市政管理办法》的相关规定是概括性和原则性的，其第十六条第一款、第二款规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。”将变更和价格调整的事项交由发承包双方通过合同约定解决，从而赋予了房建和市政基础设施项目的工程总承包模式以更大的灵活度，推进市场加速发展。

　　三、除上述增加和减少的条款内容，《房建市政管理办法》相比《铁路管理办法》《公路管理办法》在发包阶段、发包方式、禁止条件、企业资质、投标价格、合同形式等方面的明显区别，是行政管理部门、工程总承包企业和专业人士所要重点关注的法律问题。

　　三部管理办法的不同之处反映了不同管理部门对于不同的项目类型采用了不同的工程总承包管理思路，体现了经过多年发展后业界对于工程总承包理解和应用的逐渐深化。这表现在了涉及具体操作条款的区别之中，包括了发包阶段、发包方式、禁止条件、企业资质、投标价格、合同形式等方面。总体而言，对于具体操作的条款，无论是发承包阶段还是实施阶段，《房建市政管理办法》比《铁路管理办法》《公路管理办法》更为灵活。由于直接关系到项目的具体开展过程，牵一发而动全身，因此相应的区别是行政管理部门、工程总承包企业和专业人士所要重点关注的法律问题。

　　（一）对于发包阶段，《铁路管理办法》、《公路管理办法》都规定了是在初步设计完成之后，而《房建市政管理办法》则针对项目类型的不同规定了不同的节点。

　　《铁路管理办法》第五条规定：“建设项目必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后，方可进行工程总承包招标。”《公路管理办法》第五条第三款规定：“公路工程总承包招标应当在初步设计文件获得批准并落实建设资金后进行。”《房建市政管理办法》第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

　　相较于《铁路管理办法》、《公路管理办法》单一的发包阶段，《房建市政管理办法》根据项目类型的不同规定了不同的节点。《房建市政管理办法》第七条本身没有规定企业投资项目进行工程总承包发包时应当完成的设计阶段，但因规定了应当在完成核准或备案后，在实践中应当是在完成可行性研究报告或项目建议书后进行发包。显然，可行性研究、方案设计、初步设计等设计阶段，越接近后期则发包人要求越明确，合同双方对于合同履行目的也就更明确，风险与争议就更小。可行性研究阶段的目的在于明确工程项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求、技术方案等项目基本条件，未完成可行性研究实际上无法达到《房建市政管理办法》第六条第二款规定的“建设内容明确、技术方案成熟”的要求，因此原则上对于企业投资项目至少也应在完成可行性研究报告后发包。

　　（二）对于发包方式，《铁路管理办法》、《公路管理办法》仅规定了招投标方式，而《房建市政管理办法》则肯定了还可以采用其他方式。

　　《铁路管理办法》第二条规定：“本办法所称铁路建设项目工程总承包，是指建设单位（或业主，下同）通过招标将建设项目的施工图设计、采购和施工委托给具有相应资质的工程总承包单位（或联合体，下同）……”第五条规定：“建设项目必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后，方可进行工程总承包招标。”《公路管理办法》第五条第一款规定：“总承包单位由项目法人依法通过招标方式确定。”《房建市政管理办法》第八条第一款规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。”

　　在《房建市政管理办法》之前，２０１８年国家发改委发布和施行的《必须招标的项目规定》（发改委〔２０１８〕１６号令）相比《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已失效）缩小了必须招标的范围，主要体现为：从资金使用性质上看，《必须招标的项目规定》将《招标投标法》第三条规定的“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目”明确为使用预算资金２００万元人民以上、并且该资金占投资额１０％以上的项目，以及使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；从必须招标项目的规模标准来看，《必须招标的项目规定》对依法必须招标项目的规模标准比原规定提高了一倍。结合前述规定，只有当房建或市政基础设施工程总承包项目的类型符合《招标投标法》第三条以及《必须招标的项目规定》项目范围和规模标准的规定，才属于依法必须招标的项目。除此之外的项目属于非依法必须招标的项目，可由发包方按照《房建市政管理办法》第八条第一款的规定直接发包或采用其他合法合规的方式。

　　《铁路管理办法》第十五条规定：“工程总承包单位的基本条件……二、工程总承包单位不得与建设单位有直接利益关系，也不得与项目施工监理单位有直接利益关系；三、承担项目初步设计的单位不得参与工程总承包联合体，其下属分公司、子公司及其控股公司也不得参与工程总承包联合体；……”

　　《公路管理办法》第六条规定：“总承包单位应当具备以下要求：……（四）总承包单位（包括总承包联合体成员单位，下同）不得是总承包项目的初步设计单位、代建单位、监理单位或以上单位的附属单位。”

　　《房建市政管理办法》第十一条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”相比较《铁路管理办法》《公路管理办法》对于初步设计等单位的“一刀切”禁止，《房建市政管理办法》第十一条将工程总承包单位的禁止性条件分为两类列出了区别性的条件：对于存在直接利益冲突的单位禁止成为工程总承包单位；对于存在间接利益冲突的单位有条件允许成为工程总承包单位。

　　代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位是建设工程监督管理单位，负有对项目质量、工期、造价、安全的监督责任，如果其同时成为工程总承包单位，可能导致工程建设全面失控。招标代理单位对工程招投标活动具有极大影响力，如果允许其担任工程总承包单位明显违反招投标法律法规。因此以上单位属于直接利益冲突，不应成为工程总承包单位。

　　项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位成为工程总承包单位的弊端主要在于两方面。一方面，前期咨询单位具有信息优势，允许其参与工程投标将破坏工程招投标市场的公平性；工程前期咨询单位自工程立项决策阶段就已介入工程项目，掌握大量基础资料，具有其他投标单位所不具有的信息优势；如果允许前期咨询单位进行工程投标，违反了招投标活动必须具备的公平竞争的基本原则，破坏了公平竞争的市场环境。另一方面，由于存在信息优势，前期单位的中标概率明显大于一般投标人；随之而来的就是虚高标的额的风险，很可能会发生前期单位为了得到更多的后期承包利益，通过不适宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程总造价，籍此取得不正当利益；对于政府投资项目而言，虚高造价将会对国家、社会利益造成损害。

　　因此，前期咨询单位成为工程总承包单位存在间接利益冲突，但这种利益冲突可以通过公开前期文件来消弭。如果公开前期文件，消除前期单位的信息优势，招投标市场的公平就可以得到保证。而且即使前期单位虚增造价，在其他投标单位掌握足够信息的前提下，也可以通过技术分析与市场竞争，使虚高的造价回到正常水平。因此《房建市政管理办法》以公开前期文件为前提，允许前期咨询单位参与政府投资项目的工程总承包活动。

　　（四）对于总包方的企业资质，《铁路管理办法》作了原则性的规定，《公路管理办法》和《房建市政管理办法》则主要基于对总承包定义的不同分别作出了较为详细的规定，《房建市政管理办法》还明确了总承包资质的互认制度。

　　总包方的企业资质要求一直是企业特别关注的重点，《公路管理办法》、《房建市政管理办法》的规定比较详细和具有操作性。《公路管理办法》第六条规定：“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体；……”，要求总包方具备勘察、设计和施工资质；《房建市政管理办法》第十条第一款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。……”，要求总包方具备设计和施工资质。这与两部办法对于总承包的定义是吻合的，《公路管理办法》的总承包涵盖了施工图勘察、施工图设计和施工等阶段，而《房建市政管理办法》的总承包涵盖了设计、施工等阶段，因此对于总包方的资质有了上述要求。

　　其实，工程总承包单位应当具有何种资质在《房建市政管理办法》起草过程中一直是热点问题，对此在前后两部征求意见稿中有较为充分的体现：２０１７年１２月２６日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函〔２０１７〕６５号）第十一条第一款规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质，……”２０１９年５月１０日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第十条第一款规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，……”。可以发现两部征求意见稿的要求都是设计或施工资质，而正式的《房建市政管理办法》则是需要设计和施工资质或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

　　工程总承包单位仅需具有设计或施工资质之一的优势在于有利于实现工程总承包行业发展初期的平稳过渡，逐渐培养一批符合工程总承包要求的承包企业；劣势在于设计与施工本质上分离，融合度不足，难以重分发挥整合优势。

　　工程总承包单位需同时具有设计及施工双资质的优势在于工程总承包单位同时具有双资质，可以实现设计、施工深度融合，更易发挥行业上下游联动效应，发挥整合优势，有利于实现工程总承包的目标；劣势在于我国工程总承包市场还处于发展阶段，采用工程总承包模式的项目往往规模较大，而同时具有相适应的设计、施工资质的企业较少，如果要求工程总承包单位同时具有双资质，极易造成工程总承包市场垄断，不利于工程总承包市场的充分竞争。

　　且按照我国资质管理规定，完成工程设计工作需具有相应设计资质，完成工程施工工作需具有相应施工资质，《房建市政管理办法》所称工程总承包其范围内既包括设计阶段也包括施工阶段。最终，《房建市政管理办法》以深度融合作为基本要求，充分考虑行业发展，以双资质为基本要求，体现工程总承包设计施工深度融合的导向，同时允许联合体承包作为目前工程总承包市场初步阶段的过渡手段，使得单资质企业亦可以有条件的参与工程总承包，保证行业有序发展。因此，虽然《公路管理办法》和《房建市政管理办法》的资质规定条文里对勘察资质的要求明示度不同，但是思路却是相通的。也即，若房建和市政工程总承包范围里还包括勘查工作，则总包单位还应同时具备勘察资质。

　　虽然《铁路管理办法》只作了原则性的规定，如第十五条规定：“工程总承包单位的基本条件一、工程总承包单位必须具有与工程总承包建设项目相适应的资质；……”并未直接指出到底需要哪些资质。但根据上述讨论可知，铁路工程总承包商具有铁路工程相应的设计资质和施工资质应是应有之意，也符合我国工程资质管理的规定。

　　（五）对于投标价格，《铁路管理办法》强调自主报价，《公路管理办法》的重点在于最高投标限价，而《房建市政管理办法》还规定了禁止低于成本价投标。

　　《铁路管理办法》强调自主报价，第二十四条规定：“工程总承包投标单位应在现场调查和优化施工图设计的基础上，研究工程措施，拟订施工方案，核实主要工程数量，自主报价，并提出甲供物资设备的供应时间。”由于我国历史上较长时期的“大铁路”体制，行政管理、建设、勘察、设计、施工等部门彼此联系紧密甚至于自成体系，招投标活动的公平性和公开性易受影响，所以需要特别强调自主报价，不得干涉的内容。其实并非仅仅《铁路管理办法》对此进行了规定，铁路部门的其他规范性文件也有体现，如《铁路建设管理办法》第二十三条第一款即规定：“铁路建设工程招标投标活动不受地区或部门限制，任何单位和个人不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的具备相应资格的企业或其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”

　　《公路管理办法》则更侧重于公路的公用性质且政府投资在项目实施过程中的重要作用，对于投标价格关注点体现在最高投标限价上，其第十四条第二款：“项目法人应当在初步设计批准概算范围内确定最高投标限价。”而且对于初步设计阶段的工作也提出了较高的要求，第十六条第一款规定：“采用总承包的项目，初步设计应当加大设计深度，加强地质勘察，明确重大技术方案，严格核定工程量和概算。”

　　《房建市政管理办法》同样对最高投标限价进行了规定，第九条第二款规定：“建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。”此外还规定了禁止低于成本价投标，第二十二条规定：“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，……”之所以作此规定，主要目的在于防止因为过度的低价竞争可能导致的工程质量下降，进而导致工程寿命缩短、安全质量事故等一系列问题。《建设工程质量管理条例》第十条即规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组在《关于印发＜加强工程建设实施和工程质量管理工作指导意见＞的通知》（中治工发［２００９］６号）中也明确指出过：“建设单位不得将建设工程肢解发包，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得明示或暗示施工单位使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备。”

　　（六）对于合同价格形式，《铁路管理办法》、《公路管理办法》仅规定了总价形式，而《房建市政管理办法》则规定了还可以采用其他合理确定的价格方式。

　　《铁路管理办法》和《公路管理办法》都规定了总价形式，未涉及其他价格形式。《铁路管理办法》第二十六条规定：“工程总承包合同总价中包括相关工程费、施工图设计阶段的勘察设计费和总承包风险费……”第三十三条规定：“工程总承包采用总价下的节点计价方式。”《公路管理办法》第十四条第一款规定：“总承包费用或者投标报价应当包括相应工程的施工图勘察设计费、建筑安装工程费、设备购置费、缺陷责任期维修费、保险费等。总承包采用总价合同，除应当由项目法人承担的风险费用外，总承包合同总价一般不予调整。”

　　《房建市政管理办法》第十六条第一款则规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”《房建市政管理办法》的一大特点在于对企业投资项目和政府投资项目的监督管理进行了区分，其中合同价格形势的确定即是一个典型的情况。《房建市政管理办法》第十六条第一款就根据企业投资项目与政府投资项目的不同，分别规定了宜采用的价格形式。

　　其实，工程总承包模式意在将设计施工深度融合，提高工程建设效率，虽然一般采用总价形式，但是也并非绝对要求。与企业投资项目发包人具有完全的自主性不同，政府投资项目因受到更多约束和监管，其价格形式的确定需要符合多方面的要求。根据《政府投资条例》规定，政府投资项目的项目单位应当编制初步设计，并将初步设计及其提出的投资概算报投资主管部门审批。虽然这意味着政府投资项目采用工程总承包模式发包时，初步设计及投资概算审批均已完成，此时发包可以结合经批准的概算签订总价合同。但即便如此，按照《财政投资评审管理规定》的规定，财政部门仍然需要对工程预算的真实性、准确性、完整性和时效性进行审核，同时还需审核工程建设各项支付的合理性、准确性。如采用总价合同形式，且承包人在设计阶段进行设计优化，此时施工图预算与合同总价存在差异是否符合财政投资评审的准确性要求，容易产生争议。

　　而且就工程款支付事项而言，如果合同确定的是按照形象进度付款，则某一形象进度完成时实际完成的产值与合同约定的形象进度支付比例的工程款存在差异时，是否符合财政评审合理性、准确性要求同样也有争议。同时《政府投资条例》规定了“政府投资应当遵循科学决策、规范管理、注重绩效、公开透明的原则”，政府投资项目工程总承包项目发包时即便完成初步设计，但还不具备编制标准的施工图预算工程量清单条件，因此计价的透明度不强，如果一概要求固定总价，并不符合政府投资应遵循的透明原则。因此，对于政府投资项目采用何种价格形式，需要结合项目特征合理确定。

　　从《铁路管理办法》到《公路管理办法》，再到《房建市政管理办法》，十数载弹指一挥间，我国工程总承包模式的推广突飞猛进，建设领域的发展也是水涨船高。伴随着对各种工程项目类型进行工程总承包实践的日益纯熟，业界对于更高层级工程总承包立法工作的开展实施翘首以盼，相信这也将会为整个行业的发展提供新的更大的助力。